Por Tomás Allan* |
“La mejor ley de medios es la que no existe”, esbozó en octubre de 2016 Oscar Aguad, en ese momento ministro de Comunicaciones del actual gobierno, en una entrevista radial brindada al sitio Política Argentina (1). Tomamos como excusa la afirmación del ministro porque viene a reflejar una larga tradición en materia de libertad de expresión, que resultó hegemónica en el siglo XIX y gran parte del XX y que hoy podría decirse que se encuentra en tela de juicio.
¿Qué dice esta tradición? En pocas palabras, concibe a la libertad de expresión exclusivamente como prohibición de censurar; un mandato que va dirigido a particulares y especialmente al Estado, de manera que se construye una coraza protectora de la autonomía individual. En este sentido, ningún discurso puede ser censurado en función de su contenido, debiendo someterse en todo caso a sanciones posteriores a las personas que expresen discursos que afecten a terceros.
Esta concepción observa con desconfianza cualquier tipo de regulación estatal sobre los medios de comunicación, fundamentalmente por el miedo a intervenciones que obstaculicen o directamente eliminen ciertas voces o ideas, por ejemplo por ser “molestas” para el poder de turno. Así, lo mejor en materia de libertad de expresión sería no entrometerse en el “mercado de las ideas”; no distorsionarlo, permitiendo que las ideas más sólidas se impongan en una competencia libre cuyo campo de batalla se encuentra constituido principalmente por los medios masivos de comunicación tradicionales (diarios, radios, televisión), que mantienen su preponderancia a pesar de la irrupción de otras plataformas como las redes sociales.
Hay un buen motivo para suscribir a esta postura que describimos: esa “atadura de manos” que le pedimos al Estado es necesaria para evitar abusos en el ejercicio de su poder. Hay también un buen motivo para tomarla solo parcialmente: es insuficiente. Dicho esto, procuraremos introducir dos nuevas perspectivas – a su vez interrelaciondas- para revisar la forma en que pensamos la libertad de expresión: una perspectiva igualitaria y otra democrático-deliberativa.
Igualdad como no subordinación de grupos
Una de las premisas sobre las que se apoya el razonamiento que describimos al inicio, particularmente en lo que refiere a los medios masivos de comunicación, es que el criterio del mercado para autorregularse es el correcto para decidir cómo se distribuyen los espacios en el mercado de las comunicaciones. Entonces, asumiendo esto, intentemos elaborar un razonamiento a partir de una premisa distinta: el mercado puede generar tantas distorsiones en la estructura social como el Estado. En verdad, el acceso al foro público, lejos de tener entrada libre y gratuita, está sujeto factores económicos y sociales que resultan condicionantes y restrictivos.
En sociedades con desigualdades socioeconómicas profundas, altos niveles de pobreza, grupos discriminados, concentración de riqueza en pocas manos y asimetrías notorias en las capacidades de los distintos grupos sociales para ejercer influencia sobre el diseño de las políticas públicas, la no-intervención del Estado cristaliza esa estructura social injusta.
A la clásica concepción “formal” de igualdad suele oponérsele una visión “material” (consagrada en la reforma constitucional de 1994 y en varios tratados de derechos humanos) que implica cuanto menos complejizar el rol del Estado. Para los grupos que sufren desigualdad estructural (minorías raciales y étnicas; mujeres; inmigrantes; etcétera), que el Estado no los “moleste” es condición necesaria pero no suficiente para que puedan gozar de sus derechos en pie de igualdad con el resto (2). De ahí la necesidad de adoptar acciones positivas o de efectuar una discriminación inversa. Las políticas de cupo (laboral, electoral, educativo) son formas de contrarrestar una discriminación (desfavorable) que ya se presenta en los hechos, a través de una discriminación (favorable) llevada a cabo por el propio Estado, que da un tratamiento especial intentando de esta manera forzar un cambio en la estructura social y revertir esas asimetrías, aumentando a su vez el grado de autonomía de los individuos que conforman esos grupos.
Si dejamos de ver a la igualdad meramente como “no discriminación” y pasamos a verla como “no subordinación de grupos”, en palabras de Roberto Saba, debemos asumir nuevos compromisos. Así, podemos abordar el análisis del derecho a la libertad de expresión señalando una dualidad: las obligaciones estatales que este derecho fundamental conlleva son tanto de no-hacer como de hacer. Las primeras se relacionan con la prohibición de censurar voces. Las segundas, con la adopción de acciones positivas dirigidas a corregir la desigualdad estructural que sufren algunos grupos para hacerles un espacio en el foro público.
Debate público robusto
Por otro lado, lograr un debate público “abierto, desinhibido y robusto”, que se aproxime al ideal de la democracia deliberativa, exige que los grupos potencialmente afectados por una medida participen de alguna forma del debate que precede a su sanción expresando sus opiniones; exige también pluralidad de voces (que no es lo mismo que pluralidad de propietarios); contraposición de puntos; participación en pie de igualdad; poner toda la información necesaria sobre la mesa y la inclusión de temas que puedan resultar relevantes. Extremos que no necesariamente se ven cubiertos si le damos exclusividad a los vaivenes de la dinámica del mercado. Además, del propio artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos surge que el derecho a la libertad de expresión no solo comprende la libertad de expresarse propiamente dicha sino también la de buscar y recibir información, haciendo hincapié tanto en la faz de emisión como en la de recepción de un mensaje (3).
Llegados a este punto, alguien podría objetar que nadie le impide a los miembros de esos grupos pararse en una esquina y expresar lo que se les dé le la gana. Pero de nuevo: aquí estamos considerando la libertad de expresión no sólo como un fin en sí mismo (argumento de la autorrealización) sino también como un medio: es la forma que tienen las personas para hacer llegar demandas, preocupaciones e intereses, tanto a sus gobernantes como al resto de la sociedad. Y en ese sentido, de poco sirve que se puedan expresar intereses y preocupaciones diversas si esa expresión no llega a un número más o menos considerable de actores.
Entonces, no basta con que el Estado no moleste a esas personas mientras se paran en un esquina llevando un cartel con algún mensaje político (o mientras twittean, por poner un ejemplo versión 2.0), sino que se necesita –también- (a) la apertura de espacios de discusión pública que garanticen lo que el mercado de las comunicaciones no siempre garantiza, más aún en mercados concentrados (acceso de las minorías; representación de intereses diversos; pluralidad de perspectivas) y (b) el establecimiento de vías institucionales que canalicen la comunicación de esas demandas con relativa efectividad. Vías que no tienen por qué sustituir a las clásicas instituciones de la democracia representativa (que a su vez resultan absolutamente perfectibles -vg. el Congreso), sino simplemente complementarlas.
De hecho, cabe pensar a la protesta social, sobre todo en versiones particulares como los cortes de calle, precisamente como un dispositivo que ciertos sectores encuentran para comunicar demandas que de otra manera no pueden ser comunicadas efectivamente. Piénsese, por ejemplo, en el movimiento de desocupados o en el de trabajadores informales. Estos sectores difícilmente tengan los recursos económicos para hacerse lugar en el mercado comunicacional. Teniendo en cuenta esto y la debilidad actual de las vías institucionales de nuestro país para procesar ciertas demandas, es entendible que recurran a la protesta. De ahí que quepa la hipótesis de que la propia insuficiencia e impotencia del sistema institucional sean algunas de las causas del exceso de tráfico en el ámbito extrainstitucional (las calles). O en otras palabras: el excesivo nivel de protesta social es un síntoma de la dificultad de nuestras instituciones para procesar los conflictos sociales.
Ahora bien, no obstante la relación de complementariedad entre ambas narrativas sobre la libertad de expresión que establecimos al principio, se vuelve necesario introducir algunos matices. Como dice Roberto Gargarella
“Las dos tradiciones examinadas (la del ‘libre mercado de las ideas’ y la del ‘debate público robusto’) son capaces de avanzar de modo conjunto en una enorme diversidad de casos, para dar fortaleza a una doctrina hiperprotectiva de las opiniones críticas. Sin embargo, esta feliz coincidencia no nos habla de una superposición de ambas doctrinas, ni de una coexistencia sin conflictos. Mas bien, y por el contrario, corresponde decir que esa multitud de coincidencias que las unen se acompaña con una multitud de diferencias que amenazan con tornar a éstas en tradiciones rivales.”
Para la concepción del “debate público robusto”, como la denomina Gargarella, puede ser necesario restringir la libertad de expresión de algunos elementos o actores preeminentes de nuestra sociedad con el objeto de realzar la voz relativa de otros (por ejemplo limitando la fusión de empresas de telecomunicaciones que concentraren gran parte del mercado), lo cual implica una regulación poco agradable para la concepción del “libre mercado de las ideas”.
Ahora bien, ¿con qué otras herramientas cuenta el Estado para trasladar estas perspectivas a la práctica concreta -además de políticas de cupos y limitaciones a las concentraciones de mercado? En principio -y esto no tiene por qué ser cerrado- podríamos mencionar dos: medios públicos de comunicación y audiencias públicas (judiciales y parlamentarias, o bien convocadas por el Ejecutivo).
Los medios públicos de comunicación pueden ser una poderosa herramienta no solo en cuanto a la producción de contenidos en general sino también por su potencialidad para volverse una plataforma para el desarrollo del debate político y para garantizar la expresión de los grupos a los que nos referíamos antes. Aunque, claro está, poco contribuye a ese fin el hecho de que se conviertan en un espacio para la reproducción de voces afines al gobierno de turno.
Mientras tanto, en 2016 y 2017 la Corte Suprema ha convocado a u ordenado la realización de audiencias públicas en temas sumamente relevantes como fueron la suba de tarifas energéticas (con participación de los partidos políticos) y la educación religiosa en las escuelas públicas de Salta (con participación de organizaciones sociales, teóricos del Derecho y demás).
Por su parte, en 2018 presenciamos una ejemplar discusión en la etapa de debates en comisiones en el seno del Congreso de la Nación, que tuvo como objeto la legalización del aborto, y que además de contar con la participación de más de 700 expositores y expositoras, de suministrar información variada y necesaria y de dar participación a diversos actores sociales que aportaron una muy destacable pluralidad de perspectivas, tuvo la virtud de promover un diálogo amplio en dos sentidos: vertical (gobernantes-gobernados) y horizontal (puso a la sociedad a informarse, argumentar, contraponer puntos y cambiar posturas).
Estado amigo, Estado enemigo, Estado neutro: entre muros y puentes
Los elementos que analizamos imponen una relectura del rol estatal en la materia: pasamos de un Estado “enemigo” a un Estado que puede ser, eventualmente, “amigo”, en donde el derecho a la libertad de expresión deja de ser meramente un muro a la actividad estatal para pasar a exigir la construcción de puentes que faciliten el acceso al foro público y permitan robustecer el debate colectivo. Del «por acá no pasas» al «acá te necesitamos», que reivindica el rol del Estado como responsable de la inclusión de grupos vulnerados en sus derechos y como promotor de un debate público amplio.
Ahora bien, ¿quiere decir ello que toda intervención es virtuosa? Desde ya que no, pero la declamada neutralidad estatal no es tal y en tanto que la estructura económico-social es desigual e injusta, la no-regulación, como dice Gargarella, implica una toma de partido en favor de los (injustamente) mejor posicionados. Hay muchas razones para creer que el Estado no sea tan público como aparenta y hasta puede estar controlado por las mismas fuerzas que dominan la estructura social que queremos modificar. Pero, citando al profesor Owen Fiss, “acudimos a él porque es el único medio para corregir la influencia distorsionadora de la estructura social sobre el debate público”. Quizás el mayor o menor éxito se encuentre en la capacidad que tengamos para diseñar fuertes controles democráticos a la intervención del Estado en la materia que tratamos.
Creemos que la libertad de expresión, como precondición de la democracia, merece ser pensada tanto en su dimensión individual (en tanto forma de autorrealización de las personas) como en su dimensión colectiva (en tanto el propio proceso democrático supone el debate de ideas, la invocación de intereses y la utilización de información para llegar a las mejores decisiones); y en ese sentido consideramos que el Estado puede –y debe- maximizar ambas esferas.
Para finalizar, vale hacer dos aclaraciones: la primera es que no debemos caer en el simplismo de suponer que aquí enfrentamos una disyuntiva entre la propiedad privada y estatal de los medios de comunicación, sino que hablamos de mecanismos que se superponen y se combinan de distintas formas. La segunda es, parafraseando a Carlos Nino, que “esa estructura institucional, cualquiera que ella sea, no tiene un valor intrínseco sino que solo tiene un valor instrumental respecto de la satisfacción de los principios antes examinados”. De este modo, siguiendo al mismo autor, “el valor de una mayor o menor injerencia estatal o de una mayor o menor iniciativa privada depende de probar en qué medida una y otra contribuyen causalmente a expandir la autonomía individual igualitariamente distribuida y hacer más amplio, imparcial y racional el debate colectivo.”
(2) El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional estipula como atributo del Congreso “legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato”; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su art. 5, habla de “ajustes razonables” y de “medidas específicas… necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho”; el art. 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer menciona las “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer”; entre otros.
(3) Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos: «El derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”.
Este artículo fue originalmente publicado en el primer número de la Revista FOJUDE Digital y sufrió algunas modificaciones para la presente republicación.
*El autor es estudiante de Derecho (UNLP). Escribió artículos de opinión para La Tinta, La Vanguardia Digital, Revista Bordes y Revista FOJUDE Digital.
Segunda Vuelta 