La reforma judicial y el rol institucional de la Corte

Entrevista a Pedro Caminos, abogado constitucionalsta

Dossier Reforma de la Justicia | Entrevista a Pedro Caminos*| Por Tomás Allan |

 

Semanas atrás, el Gobierno nacional anunció el envío al Congreso de un proyecto de reforma de la Justicia que incluye la creación de juzgados federales penales con asiento en las provincias, la unificación del fuero Criminal y Correccional federal (Comodoro Py) con el Penal Económico, la unificación del fuero Civil y Comercial federal con el Contencioso Administrativo federal y el traslado de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, entre otras medidas.

A su vez, creó un Consejo Consultivo, conformado por once juristas, cuyas tareas consisten principalmente en formular recomendaciones relativas al diseño y funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura y a la implementación de los jurados populares.

Con varias definiciones pendientes, tanto en relación a la recomendaciones del Consejo Consultivo como a posibles cambios en la letra del proyecto por parte del Congreso, entrevistamos a Pedro Caminos, abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos en esta primera entrega del Dossier Reforma de la Justicia.

Pedro, ¿cuál es actualmente el rol institucional de la Corte Suprema en nuestro país?

La Corte actualmente tiene un rol institucional explícito o auto-asumido y otro que cumple sin asumirlo abiertamente.

El primero surge de precedentes como «Itzcovitch», «Barreto» y «Anadón». En esos casos, la Corte afirmó de manera enfática que su rol institucional consiste en la solución de cuestiones constitucionales. De ese modo, le corresponde a la Corte resolverlas a través del recurso extraordinario, cuando se plantean cuestiones federales ante los tribunales inferiores, nacionales y provinciales. Y también en ejercicio de su competencia originaria en los supuestos en que sea parte una provincia y la cuestión federal sea la predominante en la causa. Desde esta perspectiva, el rol de la Corte, según su propia visión, es constituirse como el tribunal que tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional.

Al mismo tiempo, la Corte también interviene en causas en las que no hay una cuestión federal referida a la cuestión de fondo del juicio. Esto ocurre típicamente cuando aplica la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Eventualmente, también se da cuando ejerce su competencia originaria en casos en los que es parte un embajador, ministro o cónsul extranjero (y la causa no tiene materia o contenido federal) o en los que hay un pleito entre una provincia, «un vecino de otra provincia» y la materia es una «causa civil». El supuesto de los representantes diplomáticos y consulares de estados extranjeros surge directamente del artículo 117 de la Constitución. El requisito de «causa civil» para los pleitos entre una provincia y los vecinos de otra surge de la legislación que regula la competencia del Congreso. Estos dos casos pueden ser presentados por la Corte como excepciones admisibles a su rol institucional auto-asumido. En el caso particular del conflicto entre una provincia y un vecino de otra, la Corte seguramente lo mantendrá en la medida en que supere el test de razonabilidad que aplicó en los casos «Itzcovitch», «Barreto» y «Anadón»: la Corte asumirá la competencia siempre que ello no desnaturalice su función institucional. 

¿Presenta problemas esta doctrina de la arbitrariedad?

La doctrina de la arbitrariedad es un problema que la Corte, como institución, se da a sí misma. Se trata de una doctrina creada jurisprudencialmente por la propia Corte. Fue originalmente enunciada a principios del siglo veinte, pero comenzó a ser aplicada de manera relativamente masiva a partir de mediados del mismo siglo. El ejemplo paradigmático de sentencia arbitraria se da cuando el decisorio contiene una contradicción. Por ejemplo: «La norma ‘N’ es constitucional y es inconstitucional» o «El señor ‘S’ debe ser jurídicamente responsabilizado por el hecho ‘H’ y no debe ser jurídicamente responsabilizado por ese mismo hecho». La Corte explica que una sentencia que presente un vicio así no está fundamentada y, por lo tanto, transgrede la exigencia de «sentencia fundada en ley» que surge de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional como recaudo para tomar decisiones que afecten la propiedad y la libertad de las personas. En la construcción doctrinal que hace la Corte, una sentencia que carezca de fundamentación no cuenta jurídicamente como una sentencia. Por eso, resulta «descalificable como acto jurisdiccional» y es necesario que el superior tribunal de la causa dicte una nueva sentencia que sí esté fundamentada.

Sin embargo, la doctrina de la arbitrariedad se extiende mucho más allá de lo que indica el ejemplo paradigmático de la contradicción. De hecho, si uno tuviera que generalizar el estándar aplicado por la Corte no es que una sentencia arbitraria es una que «no está de ningún modo fundada», como ocurre claramente cuando ella es contradictoria, sino que una sentencia arbitraria es la que «no está mínimamente fundada».

 


«El rol de la Corte, según su propia visión, es constituirse como el tribunal que tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional» 


 

El paso del «de ningún modo» al «mínimamente» abre la puerta a que la Corte considere arbitraria a una sentencia que: (i) no le dio peso adecuado a cierta prueba incluida en el expediente (o le dio peso excesivo a otra prueba en desmedro de aquélla); (ii) no tuvo en cuenta alguno de los planteos conducentes introducidos por las partes; (iii) interpretó de manera inadecuada normas de derecho común o de derecho público local; (iv) interpretó «con excesivo rigor formal» las normas procesales aplicables.

Esta enumeración es meramente ilustrativa. Lo que deseo mostrar es que, a través del paso del «de ningún modo» al «mínimamente», la Corte se permite ejercer funciones vinculadas a la evaluación de la prueba (i), al ejercicio de potestades procesales propias de los jueces de la causa (ii), y a la interpretación de normas de derechos común, procesal y público provincial (iii y iv).

Por lo tanto, la doctrina de la arbitrariedad, en su versión contemporánea, entra en tensión con el rol institucional que la Corte se auto-asigna. Restaría ver si es una tensión con la cual la Corte esté dispuesta a convivir. Los hechos parecen dar una respuesta afirmativa a esta inquietud. Sin embargo, creo que hay un campo para el debate sobre este punto.

¿Y qué otros problemas, o aspectos mejorables, presenta su funcionamiento actual?

La Corte Suprema es un órgano colegiado con mucha visibilidad pública. Esto hace que el proceso de toma de decisiones sea complejo porque sus integrantes deben tomar decisiones sobre cuestiones de gran trascendencia que hacen que toda la sociedad los observe.

Como no puede ser de otra forma, el funcionamiento institucional depende en buena medida de la negociación entre sus miembros. Si hay conflictos internos que aumentan el costo de la negociación, ello entorpece el funcionamiento del tribunal. Del mismo modo, los procesos de negociación consisten típicamente en un «doy si das». Aun cuando haya buena predisposición entre los ministros, puede ocurrir que una de las partes en la negociación considere que el precio que se pide a cambio del apoyo de cierta decisión es demasiado elevado.

Por lo tanto, una reforma posible sería la de tratar de reducir los costos de negociación entre los jueces. Es difícil adoptar una reforma así «desde afuera» de la Corte sin que ello implique regular su funcionamiento interno, en violación de la Constitución que dispone que la Corte se da su propio reglamento.

Sin embargo, sí es posible incidir por vía indirecta regulando el procedimiento. En el ámbito del recurso extraordinario, por ejemplo, se podría establecer que el transcurso de cierto plazo implique automáticamente la inadmisibilidad del recurso (extraordinario o de queja). Al mismo tiempo, se podría establecer que, si el tribunal admite un recurso, entonces que tenga un plazo para resolver sobre su procedencia. En este caso, debería considerarse que la sentencia recurrida fue confirmada «por sus fundamentos». Lo que podríamos llamar «el certioriari negativo tácito».

¿Qué efectos tendrían estas modificaciones?

Esta solución tiene la ventaja de que las partes ya saben de antemano cuánto tendrán que esperar a la Corte. Se elimina así la incertidumbre que aqueja a las partes cuando se plantea una cuestión ante el tribunal. Pero, principalmente, esta solución reduce la discrecionalidad de los jueces de la Corte. De ese modo, el juez que entienda que la Corte debe tratar una cuestión o que una sentencia debe ser revocada, tendrá un incentivo positivo para construir el acuerdo necesario para ello. Dado que el resto de los jueces estarán en la misma situación con respecto a otras cuestiones, entonces todos tendrán un incentivo para negociar rápidamente y no podrán dejar pasar el tiempo a la espera de una mejor circunstancia para negociar o decidir (la famosa «cronoterapia»).

Es probable que esta regulación tenga el efecto de que los jueces puedan alcanzar acuerdos sobre muy pocas cuestiones. De ese modo, se reducirá la cantidad de sentencias que dicta la Corte y aquéllas que sí son resueltas serán decisiones negociadas. Esto puede tener consecuencias positivas para asegurar una mayor estabilidad de los criterios que emplea el tribunal.

También es probable que los jueces de la Corte, individualmente, resientan una medida de estas características. Sin embargo, es importante tener en cuenta que, en materia de diseño institucional, muchas veces «menos es más». Limitar las opciones de los jueces individualmente puede dar lugar a una mejor y más fuerte institución. Individualmente los jueces tendrán menos poder, pero colectivamente participarán de una institución más poderosa que podrá indicar criterios estables para la interpretación de la Constitución para el largo plazo.

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Carlos Rosenkrantz, actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Una de las tareas del Consejo Consultivo designado por el gobierno consiste en sugerir posibles cambios para la Corte. Si bien hasta el momento no se han formulado recomendaciones, en el debate público comenzaron a circular discusiones sobre diseños distintos al actual, como un aumento en el número de miembros o una división en salas especializadas. ¿Qué ventajas y debilidades presentan estas alternativas?

La discusión sobre la cantidad de miembros del tribunal y su división en salas puede ser desarrollada racionalmente y creo que tenemos un deber de hacerlo, sobre todo en el ámbito académico. A la sociedad le corresponderá decidir si están dadas las condiciones para ese debate o si el oficialismo tiene o no «segundas intenciones».

La cantidad de miembros de la Corte es una cuestión no regulada por la Constitución. A lo largo de nuestra historia tuvimos composiciones de cinco, siete y nueve miembros. Por mi parte, creo que es importante mantener la estabilidad de la composición de la Corte. Entonces, en principio, no soy partidario de elevar su número. Sin embargo, algunos colegas, como Gustavo Arballo, indicaron que, en una Corte con cinco miembros, aumenta la probabilidad de inestabilidad de las decisiones. En caso de que este argumento sea correcto, y en principio suena plausible, entonces tendríamos una buena razón para elevar la cantidad de jueces del tribunal. Gustavo Arballo propuso como número óptimo una integración de siete miembros. En este caso, es perfectamente factible adoptar medidas que reduzcan las ansiedades que una decisión así puede generar en la oposición. Martín Oyhanarte, por ejemplo, propuso que las designaciones queden diferidas en el tiempo, para el próximo período presidencial. Ello daría el mensaje de que la intención es verdaderamente mejorar la calidad institucional y no cooptar al tribunal.

¿Y la división en salas?

La cuestión de la división en salas tampoco tiene una regulación expresa en la Constitución. Algunos colegas, como Osvaldo Pérez Sammartino, siguen a Bidart Campos quien sostenía que la división en salas estaría prohibida por la Constitución en tanto que su artículo 108 dispone que habrá «una Corte Suprema». Sin embargo, yo tengo algunas dudas con respecto a esta interpretación. En cualquier caso, para no obturar la discusión, asumiré que la división en salas es constitucionalmente posible.

Ahora bien, que algo sea constitucionalmente posible no lo vuelve institucionalmente deseable. Si el rol institucional de la Corte es el de ser la intérprete final de la Constitución, ello es porque nos interesa contar con un órgano que «diga el derecho constitucional» de manera definitiva. Es un mecanismo institucional para implementar ideales como la certeza y la seguridad. Para ello, es mejor que la Corte hable con una única voz. La división en salas fuerza al tribunal a hablar con varias voces. Adicionalmente, no está claro de qué modo se procedería a realizar la división en salas. ¿Todas las salas tendrían la misma competencia material? ¿O las salas estarían especializadas? En este último caso, se plantea el problema de cómo llevar adelante la división. Si la Corte es un tribunal especializado en la resolución de cuestiones constitucionales, la división en materias parece ir en contra de ese rol. Si todas las salas tuvieran la misma competencia material, se confirmaría que ello impediría que la Corte hable con una única voz.

 


«Es mejor que la Corte hable con una única voz. La división en salas fuerza al tribunal a hablar con varias voces»


 

Una ventaja posible es que la división en salas podría conducir a una tramitación más rápida de los expedientes. Pero si hay otros medios para alcanzar ese fin, como puede ser la implementación del certiorari negativo tácito, que no tienen la desventaja de impedir que la Corte hable con una única voz, entonces la división en salas debería quedar al final de la lista de las reformas posibles.

También se ha hablado de la posibilidad de crear una especie de Tribunal Superior que haga las veces de “filtro” para solucionar el problema de la sobrecarga de casos con el que estaría lidiando el máximo tribunal. ¿Podría ser una buena solución?

La creación de uno o más tribunales intermedios entre la Corte y los tribunales que existen actualmente me parece una mala idea desde todo punto de vista. En primer lugar, porque no se ataca el problema de fondo. ¿Por qué se le pide a la Corte que revise tantas sentencias? Si en todas ellas o en la gran mayoría hay cuestiones constitucionales, entonces no estamos ante un problema: la Corte debería tratar, en principio, tales cuestiones.

Pero si la gran mayoría de los recursos invocaran la doctrina de la arbitrariedad, entonces la pregunta es: ¿de verdad las Cámaras Federales y los superiores tribunales de provincia dictan tantas sentencias arbitrarias? Si la respuesta es afirmativa, estaríamos frente a un problema gravísimo que es el de una muy mala administración de justicia en las más altas instancias judiciales. Si este diagnóstico es correcto, la solución tiene que estar dirigida a mejorar la calidad del servicio que presta el poder judicial. La existencia de vías procesales puede ser un paliativo, pero no es una solución. Entonces, la propuesta de crear un tribunal intermedio me parece que es el resultado de la pereza intelectual en investigar por qué se produce cierto fenómeno antes que de un análisis pormenorizado del problema.

Adicionalmente, la creación de nuevos tribunales siempre plantea cuestiones vinculadas a los costos. No solo el obvio costo de pagar sueldos de magistrados, funcionarios y empleados judiciales, que no son para nada despreciables en un país con la pobreza y la desigualdad que tiene el nuestro. También está el costo administrativo de designar a esos magistrados, el costo político por las controversias que se generarán y demás.

Por último, siempre me pregunto por qué se piensa que la respuesta a la arbitrariedad en las decisiones judiciales será la creación de nuevos tribunales. ¿Acaso aparecerán por generación espontánea jueces impolutos para esos tribunales que no reproducirán los mismos vicios de los otros jueces? En tal sentido, la cantidad de buenos abogados es finita y no todos quieren ser jueces. Si se multiplican los cargos judiciales de las instancias más altas, aumentará la probabilidad de designar allí a jueces malos o mediocres. En fin, creo que crear más instancias no sólo no soluciona el problema, sino que lo empeora. Ello sin contar con el hecho de que los procedimientos se harán todavía más largos.

En base a la versión actual del proyecto de reforma que presentó el gobierno, con la aclaración de que aun queda un largo camino por recorrer en el Congreso, por lo que puede sufrir modificaciones, ¿qué omisiones y problemas marcarías?

Creo que es saludable que se discuta una reforma judicial. Tal vez habría sido interesante que el Presidente reprodujera la mecánica que decidió emplear con la reforma de la Corte, es decir, crear una comisión, con amplia participación de expertos en las temáticas involucradas.

En cuanto al proyecto en sí, una objeción tiene que ver con que dispone que se les asignen causas en materia penal federal a los nuevos juzgados, estableciendo un mecanismo especial de subrogancias hasta tanto se sustancien los concursos y se designe a los jueces respectivos. Se trata de una decisión que no me parece bien encaminada. Lo más razonable sería sustanciar los concursos y proceder a las designaciones y comenzar con el sorteo y asignación de causas una vez que los juzgados cuentan con magistrados. Los fundamentos del proyecto sostienen que el nuevo régimen procesal penal requerirá una mayor cantidad de magistrados. Pero, dado que el nuevo Código Procesal Penal viene implementándose de manera gradual, no veo por qué habría algún apuro en ese sentido.

Aunque no soy un experto en derecho procesal penal, me permito señalar que los colegas especializados advierten que, más importante que la creación de nuevos juzgados, es la de más fiscalías, pues el Ministerio Público pasará a absorber el grueso del trabajo con la nueva legislación. Por lo tanto, si hubiera alguna urgencia institucional en la implementación del nuevo Código Procesal Penal, parecería que el ojo debería ponerse en el Ministerio Público.

¿Y aciertos?

Un acierto del proyecto es ponerle un fin a la cuestión de la transferencia de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires. Actualmente, la justicia penal está desmembrada en tres fueros en la Ciudad (el federal, el nacional y la justicia penal, contravencional y de faltas), lo cual es absurdo. Tal vez el impulso para la transferencia de ese fuero permita concretar la transferencia de la totalidad de la justicia ordinaria, para cumplir así de una vez por todas con el artículo 129 de la Constitución Nacional.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos.

La revancha de los runners

Opinión | Por Emiliano Vitaliani* |

 

El jueves 25 de junio el presidente Alberto Fernández, acompañado por el gobernador de la Provincia de Buenos Aires y el Jefe de Gobierno porteño, anunció una nueva extensión de la cuarentena. En esta nueva etapa se restringieron algunas de las actividades que habían sido previamente habilitadas, entre ellas el running y los paseos en bicicleta o a pie entre las siete de la tarde y las ocho de la mañana. De esta forma, reapareció una discusión que ya se había dado en los primeros días de cuarentena (éramos tan jóvenes). ¿Puede el Estado prohibirnos salir a correr?

Probablemente la mejor argumentación en defensa de las restricciones para los runners sea la que brindó Natalia Volosin en Infobae. Su nota contaba con dos argumentos centrales. El primero era que en democracia los individuos tenemos buenas razones para aceptar la autoridad de las decisiones gubernamentales en tanto ellas son producto de un proceso deliberativo en el que todas las voces pudieron expresarse. El segundo, que el running aumentaba los contagios, dañando así (al menos potencialmente) a otras personas. Por lo tanto, el running no solo dañaría a otras personas, lo que habilita al Estado a establecer restricciones razonables, sino que afectaría particularmente al derecho que más vulnerable aparece en este contexto: la salud. En este sentido cabe recordar que los estudios en ese momento nos decían que la actividad física aumentaba el riesgo de contagio, por lo que el running parecía especialmente peligroso.

Sin embargo, algunas cosas cambiaron desde el 12 de abril, cuando esta nota fue publicada. En primer lugar, parecería que el debate del que surgen las medidas del gobierno no es tan amplio y público como nos exige un compromiso con una concepción robusta de la democracia. Desde entonces, la Corte Suprema le dijo al Senado que podía sesionar virtualmente y la Cámara de Diputados lo hizo sin preguntarle a nadie. Es decir que contamos ahora con un espacio institucional preparado para la discusión y donde es posible escuchar una mayor cantidad de voces, es decir, mejorar la calidad deliberativa.

Las decisiones, sin embargo, siguen tomándose en una habitación cerrada para después ser comunicadas. Todos sabemos que las medidas para el AMBA son tomadas por Horacio Rodríguez Larreta, Axel Kicillof y Alberto Fernández con sus equipos. Esto tiene al menos dos problemas en términos democráticos. El primero de ellos es que, al darse la discusión en un ámbito cerrado, quienes defienden ciertas posiciones no se ven obligados a justificarlas frente a toda la ciudadanía de forma que sean potencialmente aceptables por todos. Cuando adscribimos a una concepción deliberativa de la democracia nos preocupa no solo que las decisiones sean producto de una discusión sino también que esa discusión sea pública, de modo que todos podamos evaluar las razones que justifican las decisiones finalmente adoptadas.

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Por otro lado, debido a la decisión de seguir tomando las medidas en un ámbito cerrado, aquellos que pueden traer nuevos argumentos y propuestas a la mesa son muy pocos. Si creemos que lo que justifica la autoridad de las decisiones es que ellas son producto de un proceso deliberativo en el que se puedan escuchar las voces de todos los potencialmente afectados, discutir y decidir entre tres gobernantes en una habitación a la que el gran público no tiene acceso parece particularmente poco apropiado. En realidad, uno podría decir que es exactamente lo contrario a lo que esta teoría nos demanda. La deliberación que precede a las decisiones dista de ser pública e inclusiva, por lo que su confiabilidad epistémica decrece.

 


«Cuando adscribimos a una concepción deliberativa de la democracia nos preocupa no solo que las decisiones sean producto de una discusión sino también que esa discusión sea pública»


 

En segundo lugar, no solo la situación de nuestras instituciones cambió, sino también los datos sobre el contagio producido por los runners. Diferentes estudios muestran que el contagio al aire libre es muy bajo y tanto Fernán Quirós como Carla Vizzotti y Ginés González García afirmaron que no hay evidencia que muestre que el running sea una fuente de contagio. Por el contrario, el ministro de Salud de la Nación afirmó que los contagios no eran la razón de la nueva restricción al running, sino que su preocupación era gestual y que “no es bueno ver una vida de ese tipo”.

Recordemos que uno de los argumentos sobre los que se sostenía la prohibición sobre los runners era que la actividad física era especialmente contagiosa. Sin embargo, la evidencia parece ahora decirnos otra cosa. Tanto los científicos como los funcionarios políticos acuerdan ahora en que el riesgo de contagio del running es muy bajo. Como alguna vez dijo Keynes (o al menos eso dicen): “When the facts change, I change my mind – what do you do, sir?”

La justificación que nos queda en pie es la del ministro González García. ¿Realmente es malo ver una vida de este tipo? ¿Hay un problema de imagen cuando vemos a la gente correr por la plaza? La respuesta es que simplemente no importa. Uno de los grandes logros de la tradición liberal es haber encontrado un principio que establece límites al poder del Estado: el principio de daño. Según el principio de daño el Estado solo puede regular las acciones u omisiones de las personas cuando ellas dañan sustancialmente a otras, es decir cuando el libre desarrollo de nuestra vida afecta de forma sustancial el libre desarrollo de la vida de otro.

Por lo tanto, no es función del Estado determinar qué vidas es bueno ver y qué vidas no. La respuesta no es que la vida runner sí merece ser vista, sino que esta no es una pregunta que le quepa hacer al Estado, sino que cada uno de nosotros, en tanto somos el mejor juez de nuestros propios intereses, podemos desarrollar nuestra vida libremente sin que el Estado priorice un plan de vida sobre otro.

 


«Según el principio de daño el Estado solo puede regular las acciones u omisiones de las personas cuando ellas dañan sustancialmente a otras, es decir cuando el libre desarrollo de nuestra vida afecta de forma sustancial el libre desarrollo de la vida de otro»


 

Incluso aceptando el argumento según el cual no es bueno ver a gente corriendo en la plaza y eso es suficiente para justificar la prohibición de la actividad, resulta interesante destacar la situación de las actividades distintas del running que fueron prohibidas con la última extensión de la cuarentena. Como dijimos, el ida y vuelta con los runners incluyó también a los ciclistas y a aquellos que querían dar un paseo nocturno. Sin embargo, ellos pasaron sorprendentemente desapercibidos en el debate público. Ninguna de estas dos actividades fue objeto del mismo nivel de discusión que suscitó el running ni mereció por parte de las autoridades ninguna justificación en su restricción. Los (pobres) argumentos refirieron simplemente a aquellas personas que decidieron salir a correr cuando fue posible.

Es llamativo, por lo tanto, que estas actividades hayan sido prohibidas, dado que ni siquiera pasan el test de Ginés. Realmente nadie estaba viendo a quienes salían a caminar, no era una vida observada y no fue objeto de la discusión pública ni de la crítica que sí sufrieron los runners.

Por último, quisiera contar un secreto muy bien guardado en estos días: existen otros derechos además de la salud. Al justificar las nuevas restricciones, Rodríguez Larreta afirmó que si bien el riesgo de contagio era muy bajo, algún riesgo es mayor que ninguno y por lo tanto debían restringir las salidas habilitadas. Sin embargo, este nivel de prioridad para la salud parece no tomarse en serio que lo que está en juego cuando se restringen las salidas nocturnas también son derechos constitucionales y merecen ser seriamente considerados.

Imaginemos la siguiente situación. El nivel de circulación del virus ha bajado muchísimo, ahora es muy poco contagioso y si el gobierno nos permite retornar a nuestras vidas un grupo se contagiará. Solamente un grupo muy reducido de personas. En este caso, ¿pensaríamos que se justifican las fuertes restricciones impuestas actualmente? Seguramente no.

Esta respuesta viene dada por el hecho de que a la hora de tomar decisiones de política pública debemos ponderar en qué medida se restringe un derecho a los fines de garantizar otro. Por lo tanto, el derecho a la salud no tiene una prioridad tal que su defensa justifique cualquier afectación a otros derechos de igual jerarquía

Afirmar que si se permite el running habrá algún contagiado no es suficiente. Lo que el Estado debe mostrar es que el nivel de contagio sería tan alto que justificaría una severa restricción sobre la autonomía personal y la libertad ambulatoria. Sin embargo, ninguno de estos argumentos apareció en la justificación de las nuevas restricciones ensayadas por los gobiernos de la Ciudad y de la Nación.

En conclusión, sobran las razones para sostener que las nuevas restricciones sobre runners, ciclistas y gente que quiere dar un paseo no están debidamente justificadas. La excepcionalidad de la situación no es una buena excusa para abandonar la discusión pública ni los derechos que tanto nos costó conseguir.

 

*El autor es estudiante de Derecho y de Ciencia Política en la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA)

Los significados judiciales del castigo

Opinión | Por Ezequiel Kostenwein* |

 

Al ingresar al ámbito judicial, es difícil advertir debates acerca de si a quien se castiga es al prójimo o al enemigo. Así las cosas, en los tribunales al castigo se lo llama pena, y de manera ideal, el derecho de penar debería servir como límite al ejercicio inapropiado del castigo. Es aquí donde cobra relevancia lo que se conoce como las teorías de la pena, las cuales agrupan una serie de justificaciones acerca de por qué sería válido ocasionar dolor deliberadamente por parte del Estado.

Según los mismos actores judiciales, una de las posturas que genera más adhesión es la de las teorías mixtas o de la unión, las cuales justifican la pena procurando armonizar los propósitos que refieren las distintas teorías vigentes. O, dicho con otras palabras, para las teorías mixtas la pena será legítima en la medida que sea a la vez justa y útil.

Otra de las posturas de los operadores jurídicos parte de una mirada negativa o agnóstica en torno a la pena: dado que, según esta postura, no se está en condiciones de conocer verdaderamente para qué sirve el castigo del Estado, lo que hay que ofrecer es una mirada cautelosa y escéptica acerca del tema.

Por último, están quienes se consideran ajenos a una postura específica sobre la pena. Ya sea porque no tenga efectos concretos, ya sea porque no existan fundamentos válidos, ya sea porque no logran justificar acabadamente su aplicación, hay un tercer grupo de operadores jurídicos que aseveran no contar con un repertorio de argumentos que los coloque en algún enfoque tradicional sobre el castigo.

A todo esto, una de las cuestiones más significativas que surge de los testimonios de los actores judiciales es que el ideal rehabilitador tiene escasa preponderancia en sus representaciones. Esto quiere decir que son pocos los integrantes de la justicia penal que creen que el castigo legal sirva para mejorar -esto dicho en términos generales- a quienes son encarcelados. Si bien no podemos calificar de llamativa esta situación, dado que el enfoque correccional hace tiempo que está en declive, resulta importante porque, entre otras cosas, evidencia la intrincada relación que surge entre la justificación de la pena y la legislación sobre la ejecución de la pena, la cual, aún hoy, se sigue apoyando en un proyecto normalizador asociado al ideal rehabilitador.

En definitiva, ¿cuál es la relevancia de conocer lo que piensan los actores judiciales sobre las teorías de la pena? Porque permite analizar con más herramientas las decisiones que toman: tanto las convicciones sobre las justificaciones de la pena como las expectativas sobre las causas concretas por las que se castiga en la sociedad pueden incidir en los parámetros a partir de los cuales los actores judiciales terminan resolviendo causas penales específicas. En definitiva, todo esto nos ayuda a pensar más claramente cómo es que opera la traducción de las mencionadas razones teóricas y sociales sobre el castigo a sus significados judiciales.

 

*El entrevistado es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del CONICET y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL.

Priorizar derechos, remarcar obligaciones: derechos y deberes en tiempos de pandemia

Derechos, deberes y libertades en tiempos de pandemia

Opinión | Por Tomás Allan|

 

Cuando la renegociación de la deuda acaparaba todas las voces y miradas, en el mes en que Argentina presentaría una oferta formal a los bonistas, el cisne negro del coronavirus irrumpió en escena y movió la estantería de todos: ciudadanos, familias, instituciones educativas, empresas y Gobierno. En cuestión de días, todos los otros temas que venían ganando lugar en la agenda (Ley de Hidrocarburos, reforma de la Justicia, legalización del aborto) quedaron en suspenso ante la urgencia de un problema que tiene en jaque a más de un centenar de países.

Desde entonces, el Gobierno nacional viene tomando algunas decisiones que se han materializado en decretos y resoluciones para intentar controlar el problema y darle tiempo al sistema de salud, de modo que sea capaz de absorber los casos de infección del COVID-19. Según lo expuesto por especialistas, en ausencia de estas medidas la circulación del virus sería mucho más amplia y veloz, lo que dificultaría las posibilidades del sistema sanitario de procesar los casos.

El Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020 (cuyo contenido se puede consultar aquí) dispuso, entre otras cosas, la obligatoriedad del aislamiento durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, para las siguientes personas: a) quienes revistan la condición de “casos sospechosos”, es decir que presenten fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además tenga historial de viaje a “zonas afectadas”; b) quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19; c) los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los dos apartados anteriores; d) quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.

Algunos días después, se anunció la suspensión de las clases de nivel maternal, primario y secundario, licencias obligatorias para trabajadores de más de 60 años, suspensión de eventos masivos y cierre de fronteras para aquellos que pretendan ingresar al país.

Si bien las medidas parecen haber tenido buena recepción por parte de la mayoría de la población de nuestro país, no deja de haber quienes las consideran restricciones ilegítimas por violar otros derechos de corte constitucional. La afirmación de que son restricciones no presenta demasiadas dudas: efectivamente hay derechos (el de trabajar, el de circular, el de educarse) que con este marco regulatorio que se delineó en los últimos días sufren nuevos límites y alteraciones. La pregunta, entonces, es si son legítimas desde el punto de vista constitucional. Es decir, si la Constitución permite este tipo de limitaciones a los derechos.

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Ningún derecho es absoluto

En primer lugar, vale hacer una aclaración: ningún derecho es absoluto (1). Los derechos (¡por suerte!) tienen muy buena prensa, y son “cartas de triunfo” que podemos invocar en nuestro propio interés. Es decir que hay intereses individuales o colectivos jurídicamente protegidos. Intereses asegurados por un sistema de normas que los reconoce y que dispone la activación del aparato estatal cuando estos se ven insatisfechos.

Sin embargo, de ello no se deriva que quien tenga un derecho pueda ejercerlo sin ningún tipo de límites o restricciones. Como bien dice una vieja frase que seguramente todos nosotros conozcamos, “el derecho de uno termina donde empieza el del otro”. Y es que, en efecto, estos entran permanentemente en conflicto. De hecho, la función del Derecho, entendido coloquialmente como un como sistema de normas que regula la conducta humana, es precisamente la de resolver los permanentes conflictos y desacuerdos que genera la vida en sociedad.

Si nos tomamos el trabajo de pensar cómo ejercemos diariamente nuestros derechos advertiremos estas restricciones. Cuando circulamos con nuestro auto debemos respetar las reglas de tránsito; cuando nos expresamos en una manifestación nos abstenemos (o al menos debemos hacerlo) de agredir físicamente a otras personas; cuando desarrollamos alguna actividad productiva nos sometemos a las reglas que regulan esa actividad; etcétera. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de regular los derechos de forma tal que todos los ejerzan en un marco de relativa armonía, estableciendo restricciones constituidas por los derechos de los demás y también por los pormenores de la regulación necesaria para hacerlos operativos.

Por eso los derechos se reglamentan; es decir, se dispone la manera como han de ser ejercidos, tarea a cargo del Poder Legislativo (el Congreso). En primer lugar, los derechos se reconocen en términos generales en la Carta Constitucional (“el derecho a circular”; “… a trabajar”; “…a expresarse libremente”). Luego, las leyes del Congreso los regulan con mayor precisión, cuidando de no alterarlos sustancialmente, conforme indica el art. 28 de la CN. Y finalmente los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo terminan de darles forma regulando los pormenores de la ejecución de las leyes, siempre sin contrariar el espíritu de estas y de la Constitución, que tienen jerarquía superior.

Quien detenta entonces el poder de policía (la facultad para restringir y limitar derechos principalmente por motivos de seguridad y salubridad) es el Congreso. Sin embargo, el art. 99 de la Constitución, luego de establecer que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, dice:

«Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia»

Desde la reforma constitucional de 1994, en la cual se consagró la posibilidad de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU), estos se han utilizado frecuentemente como un vehículo del Ejecutivo para saltarse al Congreso, conteniendo medidas que usualmente no eran lo suficientemente necesarias ni lo suficientemente urgentes para utilizarlo. En este caso, la necesidad y urgencia de ordenar la cuarentena para personas que se encuentren en las situaciones previstas parece clara. Quizá sea una de las pocas veces en las que esta herramienta se usó de acuerdo a lo que los constituyentes del 94 realmente previeron.

Tradicionalmente se ha entendido que esa reglamentación de los derechos debe hacerse siguiendo un principio de razonabilidad. Esto significa, a grandes rasgos –y teniendo en cuenta que es un concepto jurídico indeterminado, amplio, que se verifica según el caso concreto-, que el medio que elige el legislador debe ser idóneo para lograr el fin que persigue y que entre los medios idóneos para el logro del fin que procura debe optar por aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados.

Para el caso, la preservación del derecho a la salud y a la vida necesariamente requiere ciertas restricciones en la circulación y el contacto social, según lo indican las autoridades sanitarias y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.

En condiciones normales, semejantes restricciones a los derechos –como las impuestas en las medidas de los últimos días- serían irrazonables, injustificadas e impropias de una democracia liberal. En estas condiciones particulares y anormales, como las que vivimos a causa de la pandemia del coronavirus, son perfectamente razonables.

Las libertades de circular, trabajar e ir a la escuela, en los términos en los que se desarrollan normalmente, lamentablemente se han vuelto una amenaza al derecho a la salud y la vida de, digamos, gran parte de la población, con la particularidad de que estos últimos sirven de precondición para el ejercicio de otros derechos: no podemos circular, ni trabajar, ni educarnos si nuestra salud se ve seria o totalmente afectada.

Semejante conflicto de derechos lleva a la necesidad de establecer prioridades. Las decisiones gubernamentales reflejan una priorización del derecho a la salud y a la vida que lamentablemente exige imponer ciertas restricciones a los otros derechos por el momento. Parece claro que las decisiones de los últimos días no responden a caprichos dirigenciales sino a criterios razonables, basados en información científica, que tienen como eje proteger ciertos derechos que en las condiciones actuales se encuentran amenazados.

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Todo derecho implica obligaciones

Nos queda otra faceta por analizar. A pesar de que normalmente hagamos hincapié en los derechos, debemos advertir que estos siempre tienen como correlato obligaciones, tanto estatales como ciudadanas. Cuando reivindicamos o clamamos por el cumplimiento de un derecho le estamos exigiendo algo a alguien. Ese algo es una conducta y ese alguien es el Estado u otros ciudadanos. Si pedimos por nuestro derecho a expresarnos libremente estamos exigiendo que el Estado y nuestros compatriotas cumplan con su obligación de no censurarnos. Si pedimos por nuestro derecho a una vivienda digna estamos exigiendo que el Estado nos facilite el acceso. Y de cualquier forma, si esos derechos se ven vulnerados podemos acudir a la Justicia (que lógicamente también es parte del Estado) para que lo garantice.

De este modo, las obligaciones pueden ser tanto de hacer como de no hacer. Las primeras implican una conducta activa (por ejemplo, que el Estado garantice el acceso al sistema de salud para todos a través de la construcción de hospitales públicos). Las segundas, una conducta pasiva (si aprehendo a una persona caminando por la calle estoy interfiriendo indebidamente con su derecho a circular –es decir, debo omitir actuar de ese modo).

Si pasamos estas líneas en limpio nos encontramos con que todo derecho tiene como contracara el cumplimiento de ciertos deberes por parte de otros sujetos, distintos a su titular, como condición necesaria para que aquel se vea satisfecho. Vivimos enfatizando –con razón- los derechos; hoy, por las situación que atravesamos, quizá sea tiempo de enfatizar las obligaciones necesarias para que esos derechos se cumplan. Respetar la cuarentena y las medidas y recomendaciones que dispongan las autoridades es respetar el derecho a la salud de los demás.

Hay ciertas conductas que tenemos que seguir porque son obligatorias (aislamiento para algunas personas en determinados casos). Hay otras, emitidas en forma de recomendaciones (cierto grado de distanciamiento social, algunos hábitos de higiene), que no lo son y dependen mas bien de nuestra buena voluntad –en la medida de nuestras posibilidades- para ayudar a atenuar la circulación del virus. No debemos olvidar que, como en el caso de las vacunas, no es solo en nuestro propio interés sino que hay derechos de otras personas en juego.

 

*El autor es abogado (UNLP) y estudiante de Ciencia Política.

(1) La única observación que podríamos hacerle a esta tesis es el de la libertad de pensamiento.

Qué (no) es el garantismo

Opinión | Por Tomás Allan |

 

El 8 de diciembre del año 2017, tras presenciar un asalto, el policía salteño Luis Chocobar, quien no se encontraba en servicio, asesinó por la espalda al joven asaltante Juan Pablo Kukoc. El hecho tomó repercusión mediática y reactivó discusiones sobre el rol de las fuerzas de seguridad, el uso de la fuerza pública y las garantías judiciales. El policía, por su parte, fue recibido en Casa Rosada por el expresidente Mauricio Macri y defendido públicamente por Patricia Bullrich, ex ministra de Seguridad, en lo que fueron gestos de aprobación de su accionar.

La discusión sobre el llamado «garantismo» no es nueva, y de hecho se mantiene bastante constante en los últimos años, pero su peso en el debate público aumenta cuando acaecen hechos delictivos que involucran las garantías judiciales de alguna forma. Aunque, como sucede con tantos otros términos («populismo», por caso), se lo utiliza para designar una amplia gama de fenómenos que difieren entre sí. Si todo es garantismo, nada es garantismo.

Así las cosas, no viene mal indagar un poco sobre el concepto, tomando algunos hechos significativos de los últimos años y declaraciones de funcionarios públicos de alto rango. Primero lo primero: garantismo no es zaffaronismo. Es que, aunque la aclaración parezca irrelevante y hasta chistosa, no son pocas las veces que el descrédito que una persona tiene hacia un sector de la sociedad (mientras mantiene un gran prestigio en otros sectores) se intenta extendérselo a una corriente a la que esa misma persona adhiere, pero que es independiente de ella: Zaffaroni es garantista, sí, como lo es cualquiera que promueva el respeto a las garantías individuales. Porque garantismo no es más que eso: abogar por el cumplimiento de las garantías penales. Ese es el sentido originario del término. Zaffaroni podrá despertar amores y odios, pero una teoría no es buena o mala por quien la enuncie. Más aun: los desarrollos teóricos del garantismo comenzaron mucho antes de que el ex juez de la Corte siquiera fuera viniera al mundo.

Como sociedad le otorgamos al Estado el monopolio del uso de la fuerza pública: los conflictos entre los ciudadanos no se resuelven por mano propia ni rige la ley del más fuerte sino que sometemos la solución a una organización establecida para ello, que sigue reglas preestablecidas. Pero darle semejante poder puede ser peligroso si se usa abusivamente. Es por eso que para que la fuerza que el Estado aplica sobre una persona (cuando lo envía a la cárcel, privándolo de su libertad, por ejemplo) sea legítima, debe pasarse previamente por un proceso que cumpla ciertas condiciones que aseguran la certeza de que esa persona es culpable de un delito.

Las garantías son algunas de esas condiciones que deben respetarse para que la fuerza aplicada sea legítima. Así, se pasa por un proceso en el cual se investigan los hechos; se permite al acusado presentar pruebas y argumentos en su defensa; se le otorga un abogado defensor; se presume su inocencia (no es el acusado quien debe demostrar su inocencia sino el acusador quien debe demostrar que es culpable del delito); se lo acusa en base a un ley que establece un delito previamente a su conducta; se prohíbe que sea perseguido dos veces por el mismo hecho; se establece que quien decide debe ser un juez imparcial y se debe garantizar el acceso a una segunda instancia judicial en la cual otros jueces revisen el proceso y la decisión final.

Ser garantista es sostener que todos debemos poder contar con estas garantías si por algún motivo nos toca estar en el banquillo de los acusados. La confusión se da, en verdad, por la identificación automática que se da entre el garantismo y su versión particular de las teorías minimalistas y abolicionistas. Es por esto que hablaremos de “garantismo”, a secas, para hacer alusión a su significado originario y básico, y de “minimalismo” o “abolicionismo” para referirnos a ideas explicadas a continuación (o, en su caso, podremos adjetivarlo -v.g. “garantismo-minimalista”).

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Garantismo no es minimalismo, ni abolicionismo

En pocas palabras, el abolicionismo propone el fin del sistema penal tal como hoy lo conocemos –y con ello el fin de la pena- como medio de solución de conflictos y su sustitución por medios alternativos. Ahora bien, ante el reconocimiento de que ello es imposible aquí y ahora (en estas circunstancias, en estas sociedades) entra a jugar, para algunos autores, el minimalismo penal. El razonamiento es el siguiente: dado que las penas que aplica el Estado (sobre todo en su versión más gravosa, que es la cárcel) es ineficaz, irracional y recae sobre sobre los sectores más pobres u otros grupos vulnerables, y que ningún efecto positivo se deriva de esto, pero atendiendo a que su abolición en estas circunstancias es, de hecho, imposible, lo que debemos hacer es contener a ese poder punitivo irracional, ineficaz y selectivo. Abogar por su mínimo ejercicio posible, suministrándolo en pequeñas dosis. El castigo, de esta manera, será sólo el necesario a los fines de asegurar que sea efectivamente el Estado el que lo ejerza y no las personas individualmente, a través de la venganza privada.

Entonces, tomar esta postura por supuesto comprende el pleno respeto a las garantías procesales, pero a ello se le adiciona una moderación en la aplicación del castigo y una intención de minimizar el uso del aparato punitivo como elemento de solución de conflictos. Sintetizando: garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo). Estos últimos van más allá. He aquí la cuestión. No hay problema en llamar «garantismo» al minimalismo o al abolicionismo siempre que sepamos a qué nos estamos refiriendo y las diferencias que existen entre ellos.

En estos términos, el derecho penal argentino es garantista (aunque no necesariamente minimalista), desde que consagra un buen cúmulo de garantías en su ordenamiento jurídico. Simultáneamente, da un cierto margen de decisión a los jueces para graduar las penas, utilizar medidas alternativas a la pena privativa de libertad, etcétera. Las garantías, por su parte, están cristalizadas en varios niveles: desde la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Argentina y dotados de jerarquía constitucional por la propia Constitución a través del art. 75 inc. 22, hasta las códigos de procedimiento, pasando por las constituciones provinciales.

Que el derecho penal argentino sea garantista no se debe a un simple capricho progresista. El garantismo nació en el siglo XVIII como una corriente criminológica opuesta a la arbitrariedad estatal en el uso del poder coercitivo. Abogar por la imposición de ciertos límites a los abusos del poder estatal parece algo bastante razonable teniendo en cuenta la peligrosidad que encarnaría otorgarle el monopolio de la fuerza pública a alguien sin someterlo a ciertas reglas y condiciones para su ejercicio. Como dijimos, en un Estado de Derecho el aparato punitivo se pone en marcha únicamente luego de haberse llevado a cabo un proceso que cumpla con todas las condiciones que el ordenamiento jurídico impone. Así las cosas, el minimalismo y el abolicionismo podrán ser objeto de una larga discusión, pero cumplir con las garantías es una obligación que el derecho argentino ya establece.

 


«Garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo)»


 

Por su parte, no estaría mal aclarar, contrariando la percepción a veces bastante extendida de la singularidad argentina, que nuestro país no es el único bicho raro al que se le ocurre comprometerse con la obligación de respetar ciertas garantías pertenecientes a toda persona por el solo hecho de serlo: estas se universalizaron (no casualmente) durante la segunda mitad del siglo pasado, algunos años después del fin de la Segunda Guerra Mundial; primeramente con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), consolidándose luego con la adopción de tratados internacionales.

El derecho a ser oído en juicio; a gozar de la presunción de inocencia; a no ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; a ser juzgado por un juez o tribunal competente e imparcial; a no ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho; entre otras, son garantías consagradas por diversos tratados de derechos humanos tanto en el marco del sistema internacional (v.g. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) como de los subsistemas regionales (v.g. Convención Americana de Derechos Humanos; Convenio Europeo de Derechos Humanos).

De modo que podríamos ir descartando la tesis de que “en cualquier país serio al delincuente le meten bala y a otra cosa”, o que “solo en Argentina protegemos así al delincuente”. En todo caso, si en el resto de los países así sucediera, alguien debería avisarles que están incumpliendo las obligaciones que ellos mismos asumieron a través de dichos tratados, independientemente de las que pudieran haber asumido en sus textos constitucionales. Por lo demás, parece difícil aceptar que la justificación de una decisión acerca de los derechos (como puede ser suprimir las garantías del ordenamiento jurídico) dependa de lo que hagan Canadá, Francia o Inglaterra, y no de razones morales autónomas.

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El garantismo como causa de todos los males

La cuestión sería menos preocupante, y la aclaración menos necesaria, si no fuera porque funcionarios públicos de alto rango –algunos de ellos ligados estrechamente a la cuestión penal- confunden e inducen a confusión sobre estas nociones.

En aquel momento, luego de la confirmación del procesamiento de Chocobar por parte de la Sala IV de la Cámara del Crimen, Macri sostuvo que “Zaffaroni debe haber llamado a los jueces para felicitarlos”. Conscientes de lo resistido que es el juez por una porción significativa de la sociedad, la actitud del presidente y de otros funcionarios que realizaron comentarios similares se inscribió en un intento deliberado por fogonear una grieta centrada en su persona, de manera tal que sea la propia deslegitimación de Zaffaroni frente a un sector social la que opere como causa de legitimación de lo que quedaba del otro lado de la grieta: un punitivismo que se lleva puestas garantías individuales en pos de (lo que consideran que es) hacer justicia. Como si la aceptación de las garantías viniera en paquete con el actual juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, cuando Patricia Bullrich dijo, en el marco de una conferencia de prensa por la muerte de Rafael Nahuel –quien murió a causa de un tiro por la espalda en el marco de una manifestación-, que “lo que dice la Prefectura tiene carácter de verdad para nosotros”, o cuando en ese mismo contexto el ministro de Justicia, Germán Garavano, afirmó que “la violación de la ley tiene y tendrá consecuencias”, ¿a qué se referían? En primer lugar, parecían retirar o al menos relejar el control sobre el accionar de las fuerzas de seguridad, liberándolas de rendir cuentas posteriormente a su actuación y de sujetarse a ciertas limitaciones durante su curso.

En segundo lugar, los dichos chocaron frontalmente con las garantías que mencionamos anteriormente. Afirmar que la violación de la ley “tendrá consecuencias”, en el marco en que fue dicho, sugirió avalar a ojos cerrados lo hecho por las fuerzas de seguridad, otorgándoles autorización para saltearse el debido proceso y dándoles el poder para que sean ellas –y no los jueces- quienes decidan la suerte de los señalados como presuntos criminales; habilitándolas, por otro lado, a ejecutar penas expresamente prohibidas por los tratados de derechos humanos y la Constitución, como -ni más ni menos- la pena de muerte.

Luego, cuando el fiscal general de la Cámara del Crimen, Ricardo Sáenz, se comprometió en una cruzada vehemente contra el garantismo y pidió sobreseer a Chocobar, o incluso cuando el propio presidente tomó ese curso, no atentaron contra el garantismo-minimalista de Zaffaroni, sino directamente contra el garantismo en su sentido génerico. En sus dichos no estaba en juego la integridad de la propuesta minimalista de suministrar en pequeñas dosis la fuerza legítima sino algo mucho más básico: la integridad de las garantías consagradas en el texto constitucional y en los tratados de derechos humanos (el derecho a defensa; el derecho a no ser penado sin juicio previo fundado en ley y a ser juzgado por juez competente; en fin, el derecho al debido proceso). En otras palabras, en esos casos no estaba en juego la graduación del castigo legítimo aplicable sino su mismísima legitimidad.

Dichos como los efectuados por el fiscal resultan preocupantes, más aun teniendo en cuenta que quien debe abogar por el respeto de las garantías procesales aparece señalándolas como un obstáculo a remover hacia la realización de justicia. Al fin y al cabo, es el garantismo el que permitirá que el día de mañana, si un amigo nuestro, un familiar, o incluso uno mismo se encuentra –por confusión o no- señalado como presunto autor de un delito, goce del derecho a defenderse en un juicio llevado a cabo por un juez competente e imparcial, respetuoso de la presunción de inocencia y del resto de las garantías constitucionales, evitando que sus derechos se vean avasallados por la arbitrariedad del poder estatal.

Por su parte, la frecuente alusión al garantismo (minimalista o no) como el culpable de todos los males referidos a la inseguridad en Argentina parece aportar una visión bastante simplista de la realidad, teniendo en cuenta que las investigaciones criminológicas, lejos de mostrar al delito como un fenómeno monocausal, tienden a presentarlo como consecuencia de un diverso y complejo entramado de causas sociales, psicológicas, económicas y culturales. El garantismo no es la caja de Pandora y el punitivismo está lejos de ser la panacea.

Además, los datos disponibles muestran que en la práctica no hay ni pleno cumplimiento de las garantías penales (ver, por si acaso, los numerosos casos de gatillo fácil) ni un minimalismo penal extendido: según datos oficiales, de los 39.373 condenados que habitaban las cárceles a fin de 2016, 41% habían recibido penas de hasta seis años (ergo, el 59% restante recibió por encima de ese número); un 97% de los condenados no tuvo reducción de la pena, 95% cumplía su condena en la cárcel y 91% no gozó de salidas temporarias.

 


«Un principio esencial del garantismo es que ningún inocente sea castigado, aun a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”


 

No obstante, debería llamarnos la atención el desprestigio que sufre hoy día el garantismo. El considerable apoyo que recibió el accionar de Chocobar y otras conductas similares resulta alarmante. En la idea de que “los derechos humanos son solo para los delincuentes” subyace un sentimiento de defraudación. La base contractual sobre la que se asienta el garantismo se resquebraja si los involucrados sienten que ese convenio no los beneficia. Y con ese grupo que se autopercibe estafado es con quien intentó conectar el gobierno anterior en varias ocasiones.

Entonces, si un grupo considerable de personas cree que las garantías le son ajenas, el consenso garantista se desmorona. ¿Por qué otorgarle garantías al mismísimo diablo si yo no las necesito? El principio esencial del garantismo, de que “ningún inocente sea castigado, aun a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”, pierde fuerza si los hoy inocentes no se visualizan en la necesidad de contar con garantías procesales. Pero hay un pequeño detalle: no hace falta ser el diablo, ni siquiera hace falta haber sido efectivamente culpable de algo, para estar sentado en el banquillo de los acusados. Si eso pasa (me pasa, les pasa, te pasa) sería deseable contar con todas las garantías habidas y por haber, empezando precisamente por estar sentado en el banquillo afrontando un juicio y no muerto a causa de ejecución extrajudicial. Paradójicamente, es el garantismo el que protege a sus detractores.

A 25 años de la reforma constitucional: novedades, aciertos y desilusiones

Entrevista a Pedro Caminos

Entrevista a Pedro Caminos | Por Tomás Allan |

 

En el mes de agosto se cumplieron 25 años desde la sanción de la reforma constitucional de 1994. El año anterior, el presidente de aquel entonces, Carlos Menem, miembro del Partido Justicialista, y el líder de la Unión Cívica Radical, Raúl Alfonsín, firmaron el Pacto de Olivos que dio lugar a la reforma de la ley suprema de nuestro país.

Veinticinco años más tarde puede apreciarse más claramente el impacto de sus modificaciones (y, por qué no, de sus continuidades). Hablamos con Pedro Caminos, abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos para hacer un balance de aquellos sucesos: novedades, aciertos y desilusiones.

¿Cuáles fueron las grandes novedades de la reforma de 1994?

Creo que la reforma planteó tres grandes clases de novedades: primero, en cuanto a la supremacía de la Constitución y la jerarquía normativa; segundo, en cuanto al diseño institucional; y por último, en cuanto a los derechos y garantías.

En cuanto al primer punto, me refiero a la jerarquización constitucional de ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, junto con la posibilidad de darle similar jerarquía a otros por un procedimiento distinto al previsto en el art. 30 Constitución Nacional (CN). También se debe mencionar la jerarquía supralegal que se asignó a los tratados internacionales en general y a las normas que dicten los organismos creados por tratados de integración regional.

En cuanto al diseño institucional, me refiero a la creación o inclusión en el texto de la CN de órganos no incluidos anteriormente (Defensor del Pueblo; Auditoría General de la Nación; Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento; Ministerio Público; Jefe de Gabinete) junto con algunas reformas concebidas para darle más cuerpo al federalismo (ley de coparticipación federal; reconocimiento expreso de competencias concurrentes en materias impositivas, ambientales y de pueblos originarios; que el Senado sea cámara de origen exclusiva en materias vinculadas al federalismo; la regulación sobre dominio y jurisdicción de los recursos naturales; el poder de policía provincial y municipal sobre establecimientos de utilidad nacional; la autonomía municipal y de la Ciudad de Buenos Aires). Y, finalmente, la regulación de ciertas cuestiones pensadas para atenuar el presidencialismo (elección directa del presidente con segunda vuelta; mecanismos de designación de jueces federales, Decretos de Necesidad y Urgencia y delegación legislativa) junto con un intento de institucionalizar a la oposición (constitucionalización de los partidos políticos con financiamiento público; elección directa de los senadores con representación de la minoría; conducción de la AGN y mayorías especiales para modificar la legislación electoral y de partidos políticos y para dar el acuerdo en el Senado a los jueces de la Corte).

Y el último punto refiere a la inclusión en el texto de la Constitución de nuevos derechos y garantías, junto con la ampliación del catálogo de derechos constitucionales en función de la jerarquía constitucional asignada en el art. 75.22 CN.

El art. 2, que establece que el Gobierno federal sostiene el culto católico, se mantuvo incólume. ¿Cómo se compatibiliza eso con los arts. 14 y 16 que establecen la libertad de cultos y la igualdad ante la ley? ¿Hay una tensión allí?

Efectivamente, el artículo 2° CN es incompatible con los valores subyacentes a la libertad de cultos, la libertad de prensa y la definición de ciertas acciones privadas como exentas de la autoridad de los magistrados.

Su inclusión en el texto constitucional obedeció al hecho histórico de que el Gobierno nacional, en tanto que continuador jurídico de la monarquía española, retuvo el patronato sobre la iglesia católica, así como también en una razón prudencial inspirada en el hecho de que, aunque la Constitución de 1826 había declarado al catolicismo como religión oficial, su impronta liberal sirvió como argumento usado por sus opositores para denunciarla como «anticatólica». Alberdi explicaba entonces al art. 2° como una concesión a la circunstancia de que la enorme mayoría de la población en 1853 era católica. 

Por esa razón, ya en las sesiones del Congreso de 1853 se afirmó que el art. 2° se limitaba al sostenimiento económico (y no doctrinario o de otra naturaleza) de la Iglesia Católica. La Corte Suprema siempre utilizó ese criterio restrictivo. De manera tal que podemos afirmar que el principio de nuestro sistema constitucional es la neutralidad del Estado en materia religiosa, y que ese principio tiene una excepción: el sostenimiento económico del culto católicto por parte del gobierno federal.

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¿Qué concepción de igualdad consagra la reforma del texto constitucional y la incorporación de los tratados de derechos humanos? ¿Hay una “revisión” respecto del texto de 1853 o la mantiene sin modificaciones?

Desde lo literal, el texto original de la Constitución consagraba la igualdad ante la ley y las cargas públicas (art. 16). La reforma de 1994 incluyó también la igualdad de oportunidades (art. 75. inc. 23).

Existen diversos modos de explicar las diferencias entre ambos. Quizás, la explicación más básica señale que la igualdad ante la ley sea formal, en un doble sentido: en primer lugar, si la ley regula cierta acción imponiendo una consecuencia para una clase de personas, entonces es inconstitucional que, en el momento de la aplicación, se excluya a los miembros de esa clase de la consecuencia prevista; en segundo lugar, si la ley distingue entre dos clases de personas para imponer dos consecuencias distintas a una misma acción, tal distinción es válida salvo que sea arbitraria, o se base en la hostilidad a uno de los grupos, o estemos frente a alguna categoría sospechosa.

De ese modo, la igualdad ante la ley no exige resultados. Solo prescribe la forma en que el Estado debe tratar a las personas al regular el ejercicio de sus derechos o la forma en que la ley debe ser aplicada. La igualdad de oportunidades, en cambio, establece una directiva para las políticas públicas (el estado debe «adoptar medidas de acción positiva») que muchas veces pueden exigir un tratamiento diferenciado que beneficie a quienes estén en una peor situación por su vulnerabilidad.

Así presentados, ambos criterios de igualdad parecen tener cierta analogía con los dos principios de justicia de Rawls. El primero es el de la igual libertad: a cada individuo se le debe reconocer tanta libertad como sea compatible con la igual libertad de los demás. El segundo es el principio de la diferencia: en la medida en que se haya asegurado la igual libertad, el Estado puede adoptar medidas diferenciadas para distintos grupos que resultan justificadas si ellas mejoran la situación de quienes están peor.

La igualdad de oportunidades debería concretarse en medidas que aseguren que cada persona pueda diseñar y ejecutar por sí misma su plan de vida. De ese modo, la igualdad de oportunidades configura un presupuesto para el ejercicio de la autonomía personal, que cada individuo debe gozar en igual medida que los demás. De acuerdo con el contexto socioeconómico y los niveles de desigualdad, variará la necesidad de adoptar políticas especiales y, por supuesto, su contenido.

 


«El principio de nuestro sistema constitucional es la neutralidad del Estado en materia religiosa»


 

Si tuviéramos que hacer un meme de expectativa/realidad sobre la figura del Jefe de Gabinete, ¿cómo deberíamos graficarlo?

No soy un gran diseñador de memes, pero en el cuadro de Expectativa pondría la imagen de alguno de los enanos de Blancanieves, y en Realidad, a uno de los pitufos, indicando así que la expectativa que surge del art. 100 ya es reducida, pero que la realidad ni siquiera llega a la altura de esa expectativa.

La Constitución le encarga percibir las rentas de la Nación y preparar la ley de presupuesto. Son competencias que tienen una correlación directa con el poder de imposición y la sanción de la ley de presupuesto que tiene el Congreso. Estas cuestiones, que grosso modo llamaré «financieras», son el núcleo del buen funcionamiento del Estado: cómo se recauda y cómo se gasta. Dado que el Congreso cuenta con facultades para remover al Jefe de Gabinete (pero no para designarlo, y esto quizás sea el gran problema) entonces uno podría pensar que si el Congreso está en desacuerdo con el desempeño en materia financiera, en el sentido indicado, podría tratar de remover al Jefe de Gabinete. A la inversa, un Presidente que no tenga una mayoría clara en el Congreso, podría tratar de alcanzar un acuerdo, designando a un Jefe de Gabinete que implemente la política financiera, en el sentido indicado, que opere como un «garante» de ese acuerdo.

En los hechos, este posible juego institucional nunca se dio: ni el Congreso ejerció su poder de remoción ni el Presidente trató de usar la figura del Jefe de Gabinete para formalizar un acuerdo con el Congreso (salvo algún rumor en el 2001, es una posibilidad que no se suele tener en cuenta).

En la reforma se incluyeron dos mecanismos de democracia semi-directa (la consulta popular y la iniciativa popular) que sin embargo no fueron utilizados al día de hoy. ¿Tiene que ver con una cuestión de cultura política o de diseño institucional?

Creo que el diseño institucional puede explicar en parte el poco uso de la iniciativa popular. Y, en parte, también puede explicarlo para el de la consulta popular vinculante: si convocar a esa consulta requiere de una mayoría legislativa análoga a la de una ley, entonces parece más sensato construir una mayoría en el Congreso para directamente sancionar una ley, en lugar de hacerlo para convocar a una consulta popular.

Sin embargo, la inexistencia de una práctica previa, sumada al hecho de que este tipo de mecanismos, en particular la consulta popular, suelen despertar cierta resistencia, en la medida en que algunos actores cuestionan posibles usos demagógicos o populistas, configuran otros factores que explican la poca utilización de estos instrumentos.

 


«El gran fracaso de la reforma es el que se refiere a la atenuación del presidencialismo»


 

¿La inclusión de derechos relativos a la cuestión ambiental produjo una protección más efectiva o la práctica se mantiene mas o menos reticente a su aplicabilidad?

Honestamente no tengo elementos para decirte si las políticas ambientales en la Argentina son adecuadas o no. Sin embargo, sí considero que la inclusión del art. 41 en el texto constitucional facilita los reclamos judiciales en la materia y le da también a los jueces una herramienta adicional a la hora de resolver casos. Adicionalmente, también cumple una función simbólica que respalda reclamos sociales en materia ambiental y, sorprendentemente, también le permite a la administración fundamentar ciertas decisiones con mayor facilidad (por ejemplo, reducir el uso de papel).

Por último, ¿cuáles dirías que son los grandes fracasos de la reforma? ¿Y los grandes aciertos?

El gran fracaso de la reforma es el que se refiere a la atenuación del presidencialismo. El único punto en el que se produjo una atenuación del poder presidencial es el que se refiere a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. En cuanto al éxito, hay dos ámbitos en los que la reforma tuvo consecuencias interesantes, aunque no estoy del todo seguro hasta qué punto ellas fueron buscadas por los convencionales. La primera tiene que ver con el proceso de internacionalización del derecho constitucional. La segunda con el desarrollo de los procesos colectivos. A mi juicio, estos temas formarán parte del núcleo del derecho constitucional del siglo veintiuno.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos.

 

F. Salvioli: «Los derechos humanos tienen una ideología propia»

Entrevista a Fabián Salvioli* | Por Antonella Bormapé y Tomás Allan |

 

Ocho años integró Fabián Salvioli el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas -algunos de ellos ocupando la presidencia-. Luego de tanto tiempo examinando y evaluando a cientos de Estados en materia de cumplimiento de derechos civiles y políticos, dejó su lugar para ocupar un nuevo cargo, en este caso como Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Monitorear los procesos de transición en el mundo, esa es la función de Fabián, cuyo video exponiendo en el Congreso de la Nación a favor de la legalización del aborto en 2018 se volvió viral.

Apenas días atrás había estado exponiendo en un panel organizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Entre idas y vueltas, viajes al exterior por temas laborales y clases cotidianas en la Universidad Nacional de La Plata en la materia Derechos Humanos, logramos hablar un rato con Salvioli sobre temas que van desde la situación de Venezuela hasta la relación de las ideologías políticas con los derechos humanos, pasando por las ineludibles cuestiones de género.

Integraste ocho años el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ahora te desempeñás como Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. ¿En qué consiste tu nueva función?

Esto es una cosa muy diferente, ya que se trata de un procedimiento especial que depende del Consejo de Derechos Humanos de la ONU. El Comité, en cambio, es un órgano de tratados que interpreta y aplica el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Aquí se trata de un mandato a todo el mundo, es decir, a todos los Estados de Naciones Unidas (independientemente de que hayan ratificado o no tratados), para monitorear los avances y dificultades en procesos de justicia transicional. Se busca, frente a situaciones de violaciones graves, masivas y sistemáticas de derechos humanos o de derecho humanitario, o cuando hay un traspaso de un gobierno autoritario a una democracia, o una salida de conflicto armado hacia un estado de paz, que se aborde esa situación de manera tal que se cumplan estándares de derechos humanos.

En una entrevista con El País decís que la paz no se mantiene, sino que se construye, ¿a qué te referís?

A romper con el paradigma que estableció la Carta de las Naciones Unidas del mantenimiento de la paz, ya que en realidad es mas bien una idea de “estado de no guerra”. No creo que pueda haber paz en un mundo donde la cuarta quinta parte de la población no tiene satisfechos sus derechos básicos. Es decir, la paz se construye con inclusión, y la inclusión implica el respeto y la garantía de los derechos humanos.

¿Cómo evaluás lo que está sucediendo en Venezuela?

Como Relator, poco puedo decir porque no es un asunto que esté bajo mi estudio, pero si vos me preguntás cual es mi opinión, puedo decir que Venezuela indudablemente atraviesa por una situación de violaciones graves y sistemáticas, o graves al menos, de derechos humanos. Hay incluso un examen preliminar, inicial, en el marco de la justicia penal internacional, en relación a la posible comisión de crímenes contra la humanidad en dicho país. Lo de Venezuela es un régimen que ha denunciado el Pacto de San José de Costa Rica, y que diversos órganos internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas han denunciado como un fuerte deterioro del estado en materia de derechos humanos. No entra aún dentro de mi mandato porque no tenemos ninguna transición en curso, pero por supuesto que observo eso con mayor preocupación, como observo con mayor preocupación cualquier violación a los derechos humanos que ocurra en cualquier lugar del mundo, independientemente de quiénes sean los gobiernos bajos los cuales se realizan esas prácticas.

 


«Hay un examen preliminar, en el marco de la justicia penal internacional, en relación a la posible comisión de crímenes contra la humanidad en Venezuela»


 

¿Qué querés decir cuando sostenés que los derechos humanos no son de izquierda ni de derecha?

Eso. Que los derechos humanos forman parte de una ideología propia, extraordinaria, magnífica, que incomoda a los gobiernos y que ha incomodado tanto a la derecha como a la izquierda. El ejemplo de Venezuela es muy claro, y yo te puedo hablar de Guatemala, de El Salvador o de Brasil, es decir, de gobiernos de derecha en los cuales hay situaciones graves de violaciones de derechos humanos. No me parece que sea adecuado encasillarlos bajo una ideología de partido político tradicional, más allá de que por supuesto es algo muy ideológico, pero tienen una ideología propia, que hasta donde yo sé, es la mejor que conozco.

Igualmente, en la teoría, ¿no hay un tratamiento distinto de los derechos económicos, sociales y culturales, por ejemplo, por parte de las derechas y las izquierdas? La izquierdas tienden a decir que tienen que estar garantizados por el propio Estado y las derechas, en cambio, sostienen que la satisfacción de esas necesidades debe llegar por el libre desarrollo de las fuerzas del mercado.

Tienden a decir, pero ninguna de las dos posturas es cierta. De hecho, un buen ejemplo de garantía de derechos económicos, sociales y culturales son los países nórdicos, que no son precisamente de izquierda. Además, los Estados tienen que garantizar a todos los derechos: civiles; políticos; económicos; sociales y culturales. Para eso son Estados, y si no, que se dediquen a otra cosa. No tienen por qué hacerme elegir a mí qué derecho quiero que me garanticen. El Estado está para garantizármelos todos. Después, el signo político que tenga es un problema del Estado, no mío.

¿No crees que hay un cierto déficit de legitimidad en los comités controladores de los pactos? En el sentido de que hay un vínculo menos estrecho con la población de los países a los que controlan, en comparación a las justicias internas de esos países. Sobre todo si lo pensamos en términos de designación y remoción de funcionarios.

Ambos sistemas, los internos e internacionales, tienen ese tipo de problemas. Pero yo honestamente pienso que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (y creo que eso refleja el funcionamiento de todos los comités) debería estar compuesto por expertos e independientes. Algunas personas lo son, otras son expertas no tan independientes, otras son independientes no tan expertas, y hay quienes no son ni expertas ni independientes, pero el conjunto sí forma un cuerpo independiente y experto. Quienes tienen experticia e independencia asumen liderazgo, ya que es muy difícil discutirles en términos de teoría y aplicación de derechos. Las personas que están mejor formadas y no dependen de nada tienen mucha más libertad para llevar adelante las peleas que tienen que llevar. El resultado del trabajo de esos órganos de monitoreo es entonces muy solvente, sólido. Es experto e independiente. En ocho años, no he visto un solo caso en el cual un gobierno al que se le haya indicado algo en alguna de las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos haya podido desvirtuar ni un párrafo.

Es sólido el trabajo que surge…

Es muy sólido, claro. No refleja todo lo que pasa porque no necesariamente toda la información llega, pero lo que llega y se vuelca es efectivamente así. Después, no dejan de ser órganos integrados por humanos, entonces pueden funcionar de una manera más falible o menos falible, dependiendo de muchas cosas, entre otras, incluso, de errores de torpeza o falta de atención que pueden existir en cualquier persona en cualquier momento. Pero eso no quiere decir ni mala fe, ni falta de independencia, ni imparcialidad.

En relación a los juicios por crímenes de lesa humanidad, ¿cuál fue el impacto internacional que tuvo el proceso argentino?

Fue una cosa extraordinaria. Argentina inició un proceso inédito, en ese sentido, de la recuperación de la democracia. Fue de un gran valor, y sirvió para otro Estados que han pasado situaciones similares y han intentado replicar el proceso argentino. Fue de gran valor eso y luego la anulación de las leyes de impunidad y la recuperación de los procesos de juzgamiento y condena de responsables de crímenes contra la humanidad. Es un gran ejemplo. Los gobiernos muchas veces intentan decir que para estas cosas hay que seguir los ejemplos de impunidad, y hay otros buenos ejemplos… Argentina es un buen ejemplo. Entonces, lo que habría que seguir es el ejemplo que mejor garantiza derechos. En un mundo en el cual una persona que roba un celular pasa dos años preso, que quien cometió una masacre se vaya a su casa es un poco insólito.

 


«La Corte debería cambiar la naturaleza de la obligación de investigar las desapariciones forzadas, hacia una obligación de resultados y no de medios»


 

¿Cuál creés que es la responsabilidad de los Estados ante la violencia de género?

Toda. El Estado tiene el deber absoluto de la debida diligencia y de prevención, y no se hace lo suficiente en ninguna esfera. En un mundo en el cual las mujeres no pueden decidir siquiera sobre sus proyectos de vida o sobre su propio cuerpo, es absurdo decir que los Estados están haciendo lo que tienen que hacer. Falta mucho por hacer en esa materia, y el mundo no se podrá llamar justo hasta que las mujeres no tengan igualdad de derechos en teoría y en la práctica con los hombres.

¿Cómo evaluás las rispideces que hubo entre la Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno al fallo Fontevecchia en 2017? ¿Por qué creés que tuvo esa reacción?

No sé exactamente por qué tuvo esa reacción. Fue una decisión ridícula y vergonozosa, incluso por la manera en que está escrita. A mí me hubiera dado vergüenza formar parte de un tribunal que haya escrito semejante cosa. El fundamento esgrimido por la Corte no supera el test más básico de derecho internacional. Y esto escrito por personas que integran el tribunal más alto de un país es algo muy preocupante. Finalmente, cuando un órgano del Estado decide no avanzar en el cumplimiento de una decisión de un órgano internacional de derechos humanos, solo es legítimo cuando a través de su decisión garantiza más los derechos. Si no, falla en su función, que es la de garantizar los derechos humanos. Y eso incluye a todos los poderes. No sé cómo la Corte Suprema pensó que no es un poder del Estado.

Última: ¿puntos a ajustar en el sistema interamericano de derechos humanos?

Yo creo que la Corte Interamericana realmente hace un trabajo extraordinario, que va a la vanguardia en muchos aspectos. Pero hay que pedirle más, y pedirle más implica exigirle más firmeza en cuanto a la determinación de los estándares que los Estados deben cumplir en materia de derechos humanos; más precisión en las garantías de no repetición; más profundidad en el abordaje de género… La Corte debería cambiar la naturaleza de la obligación de investigar las desapariciones forzadas, hacia una obligación de resultados y no de medios. Debe también decir, ya sin miramientos, que obligar a una mujer a llevar un embarazo contra su voluntad es una violación del derecho a la integridad; es un trato inhumano y degradante y por ende se está violando un derecho inderogable de las mujeres cuando existen leyes que prohíben la interrupción voluntaria del embarazo. Debe dejar en claro –a mi juicio- que en aquellos regímenes que tienen establecidas como sanciones penales la reclusión o la prisión, las penas por crímenes de lesa humanidad no pueden ser diferentes a la reclusión o a la prisión. Esta alternatividad de penas en función de proyectos de paz habría que preguntarse a la paz de quién responde… Sin dudas no a la de las víctimas. La Corte tiene que continuar el extraordinario trabajo que está haciendo en materia de derechos económicos, sociales y culturales a través de su jurisprudencia, y profundizar la muy valiente jurisprudencia en materia de no discriminación indígena. Y finalmente continuar en materia de pueblos indígenas. La Corte se ha convertido en el tribunal que mejor garantiza los derechos a pueblos indígenas, aunque el Pacto de San José de Costa Rica no los mencione ni una vez, y los trabajos preparatorios tampoco. Lo cual muestra que cuando un órgano no garantiza derechos humanos es porque no quiere, no porque no puede.

 

*El entrevistado es abogado (UNLP), presidió el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y actualmente se desempeña como Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición y profesor en la Universidad Nacional de La Plata.

El financiamiento de los partidos y una reforma polémica

Entrevista a Joaquín Caprarulo* |

Entre subas y bajas del dólar, números preocupantes de inflación y encuestas políticas semanales que intentan predecir el futuro electoral de este año -temas que indudablemente se llevan la mayor atención-, la reforma al sistema de financiamiento de los partidos políticos logra abrirse algo de espacio en el debate público, particularmente en lo relacionado a las campañas electorales.

El martes 16 de abril de este año el proyecto de reforma a la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos (26.215) que impulsa el Gobierno obtuvo media sanción al ser aprobado en el Senado de la Nación. Entre sus puntos principales se destacan la bancarización obligatoria de los aportes y la posibilidad de que las empresas financien las campañas electorales de los partidos. Si bien el primero de estos puntos goza de un alto consenso, el último es objeto de agitadas discusiones.

Sobre esto hablamos con Joaquín Caprarulo, abogado (UBA) y coordinador del área de Fortalecimiento de las Instituciones Democráticas en la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ).

¿En qué consiste la reforma a la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos que ya comenzó a tratarse en el Congreso? 

Desde el 2018 el Poder Ejecutivo impulsa en el Congreso de la Nación una reforma de la ley 26.215 de Financiamiento de los Partidos Políticos. La última reforma hecha a esta ley, que data del 2006, fue en el 2009, cuando se incorporó la prohibición de que las personas jurídicas realicen aportes a las campañas de los partidos políticos.

La normativa vigente consagra un sistema de financiamiento mixto, es decir, tanto público como privado. Los partidos políticos reciben aportes del Estado para sus tres actividades principales: desenvolvimiento institucional; capacitación y formación política, y campañas electorales. Las personas físicas pueden aportar voluntariamente a cualquiera de estas tres actividades, pero las personas jurídicas de cualquier carácter tienen prohibido aportar a las campañas, tanto para primarias como elecciones generales.

Uno de los principales cambios que propone esta reforma es la modificación del artículo 44 bis de la ley vigente y, por consiguiente, permitir –con ciertas restricciones- que las personas jurídicas realicen aportes a las campañas electorales de los partidos políticos.

¿Implica otorgarle derechos políticos a las empresas?

La posibilidad de que las personas jurídicas realicen aportes a las campañas electorales representa el reconocimiento de un derecho político que en la Constitución Nacional sólo está reconocido a las ciudadanas y los ciudadanos. En nuestra comunidad política, los principios que rigen el proceso electoral son: la igualdad de los ciudadanos -reflejada en el principio “un ciudadano, un voto”-, la libertad de los electores y el principio de representación (el deber de los gobernantes de representar los intereses de la ciudadanía).

Las personas jurídicas son “ficciones legales” que no tienen derechos políticos propios: no votan, no pueden ser votadas y no tienen un rol asignado en el debate democrático y la deliberación pública que no sea el que las personas físicas puedan ejercer a través de ellas (como es el caso de los medios de comunicación).

Con esta reforma que se pretende, ¿se aumenta el riesgo de captura del Estado? ¿La clase política puede verse más condicionada por los aportes de las empresas?

El financiamiento empresario de las campañas electorales profundiza la desigualdad y favorece a las élites económicas, ya que debilita la representatividad y legitimidad de los órganos democráticos y genera incentivos para que los representantes políticos busquen favorecer a las empresas que financian sus campañas, por encima del bienestar general. Habilitar el aporte empresario es una de las peores reformas posibles al sistema institucional y electoral, que de ser aprobado facilitará procesos de captura del Estado por parte de empresas privadas.

Las advertencias de que este tipo de reforma aumenta los riesgos de captura del Estado son numerosas. En el informe Democracias capturadas: el gobierno de unos pocos, de la organización Oxfam, se menciona al financiamiento empresario de las campañas como uno de los principales mecanismos para que las élites económicas se adueñen de los procesos de tomas de decisiones públicas. En particular, nuestra región registra antecedentes que evidencian los efectos nocivos del financiamiento empresario, como fue el escándalo de Odebrecht que alcanzó a muchos países de América Latina.

El principal argumento que se esgrime a favor de la reforma es que se blanquea algo que ya sucede en las sombras y permite que contemos con mayor información…

Quienes impulsan este tipo de reformas sostienen eso: que transparenta algo que inevitablemente sucede. Pero esta mirada es problemática. Primero, porque el hecho de que una actividad prohibida “ocurra de todas maneras” no es argumento suficiente para su legalización. El debate debe girar en torno a sí la sociedad considera o no esta actividad como contraria a los principios constitucionales y los valores democráticos que desee preservar. Saldado este primer punto, la discusión debe centrarse en cuales son los mejores mecanismos para controlar dicha actividad y garantizar que la prohibición sea efectiva.

Sobre este segundo punto se argumenta que la prohibición del financiamiento empresario ha fracasado y que no es posible evitarlo. Los casos judiciales de “los cuadernos” y de los “aportantes truchos” demuestran justamente lo contrario. En ambos casos se trataba de complejas maniobras de encubrimiento de aportes, que sin embargo fueron descubiertas, primero por periodistas y luego investigadas en la Justicia. Ello demuestra que cuando se investiga adecuadamente es posible detectar este tipo de casos. Lo que habitualmente no sucede es que las violaciones a la ley resulten en sanciones adecuadas que efectivamente desincentiven las prácticas delictivas por parte de partidos políticos, candidatas/os y/o empresas.

Lo defensores de esta propuesta de reforma sostienen que para evitar posibles casos de captura empresaria de los partidos políticos se contempló en el texto un tope al aporte de cada persona jurídica de un 2% del total de la campaña (monto que fija la Cámara Electoral). Siguiendo el razonamiento de que no es posible controlar estos aportes, no hay motivos para suponer que los límites y nuevas prohibiciones serán respetados o que el sistema de control funcionará. A ello se suma que el tope está previsto para cada persona jurídica, pero no contempla límites al caso de grupos empresarios o “holdings”, conformados por numerosas personas jurídicas. Esta omisión normativa permitiría con facilidad a ciertas empresas aportar mucho más del tope del 2% sin violar la ley.

 


«Esta reforma genera incentivos para que los representantes políticos busquen favorecer a las empresas que financian sus campañas»


 

Otras organizaciones, como los sindicatos, ¿no podrían aportar?

La prohibición, en este proyecto, se mantiene sobre varias de las personas jurídicas que ya tenían vedado cualquier tipo de aporte en la ley anterior: empresas concesionarias o contratistas de servicios u obras públicas; personas jurídicas que exploten juegos de azar; personas jurídicas no inscriptas en el país; asociaciones sindicales, patronales y profesionales.

¿Cómo puede abordarse el análisis de la reforma desde el punto de vista de la igualdad entre los distintos partidos políticos? 

Desde la óptica de los partidos políticos, el financiamiento empresario genera un efecto de “cancha inclinada” en favor de aquellos que tienen mayor acceso al financiamiento empresario. Quienes se favorecen de esta situación son sobre todo aquellos partidos cuyas ideas son más afines a las de los sectores con poder económico. Este escenario atenta seriamente contra la igualdad en la competencia electoral, ya que desbalancea las oportunidades de las diferentes propuestas electorales de convencer a las mayorías y disputar su voto, algo elemental para nuestro sistema democrático.

Este escenario lógicamente condiciona la diversidad de ideas y la fortaleza de la deliberación pública en el contexto de la sociedad civil. Indudablemente, hacer política necesita de recursos económicos, sobre todo para la publicidad de ideas y propuestas en los períodos electorales. A ello se suma el rol de los grandes medios de comunicación, que también tienen intereses en tanto actores económicos y muchas veces representantes de intereses corporativos. Una propuesta de estas características redunda en una amplificación de ciertas ideas o debates en detrimento de otras.

¿Y desde el punto de vista de la igualdad en la sociedad civil?

La captura del Estado que produce este tipo de medidas tiene también un impacto mayúsculo para la sociedad civil, ya que altera seriamente el esquema de incentivos para la definición e implementación de las políticas públicas. Los partidos políticos que acceden al poder producto del financiamiento empresario priorizan la satisfacción de los intereses particulares de sus aportantes antes que los de la mayoría del electorado, lo que viola el principio constitucional de representación (el deber de las/os gobernantes de representar los intereses de la ciudadanía). Para graficarlo, podemos hacernos algunas de las siguientes preguntas: ¿cuánta autonomía tendría para defender al medio ambiente un gobierno financiado por empresas mineras o petroleras? ¿Cuál sería el impacto en las políticas de salud pública cuando las campañas electorales de los principales partidos se financian con aportes de la industria farmacéutica o de la medicina privada? ¿Qué rol ocupará el Estado en la defensa de los derechos de los consumidores si quienes lo conducen llegaron al poder financiados por empresas que ofrecen bienes y/o servicios?

En un contexto con cada vez menos afiliados que pagan una cuota, y campañas más caras, ¿qué instrumentos pueden encontrarse para evitar la dependencia del financiamiento que puede traducirse en favores políticos?

La solución al actual problema no puede ser la legalización de una práctica nociva para el sistema democrático y que atenta contra la independencia de quienes tienen que decidir en función del bien común. Al contrario, necesitamos una ley que mejore sustancialmente el control de los aportes de campaña, con un sistema moderno que sancione de manera rápida y eficaz a las empresas, partidos y candidatos/as que violan la norma.

La democracia es el bien más preciado que tenemos para vivir en una sociedad justa e igualitaria. Es necesario asumir que los costos de la política deben ser sostenidos por toda la sociedad o enfrentar el riesgo de que las decisiones públicas respondan a los intereses de quienes puedan comprarlas. Para ello hay que pensar mecanismos que mejoren la distribución de los recursos públicos y reduzcan los costos de las campañas.

 


«Quienes se favorecen de esta situación son sobre todo aquellos partidos cuyas ideas son más afines a las de los sectores con poder económico»


 

¿Cuáles son los principales puntos a fortalecer en lo que refiere a las campañas electorales en Argentina? ¿De qué forma?

En primer lugar, es necesario abordar algunas reformas en materia de control que están pendientes desde hace mucho tiempo. Un ejemplo es la creación de los juzgados electorales, una deuda desde la sanción de la ley 19.945 en 1972. Es necesario separarlos de la justicia federal y dotar a dichos juzgados, junto con la Cámara Nacional Electoral, de las capacidades institucionales, humanas y financieras necesarias para llevar adelante el control de los partidos políticos y su financiamiento.

Por otra parte, ciertas medidas de transparencia, como la bancarización total de los aportes que prevé esta reforma, son fundamentales. Además, los partidos deberían estar obligados a tener cuentas bancarias exclusivas para las campañas, para evitar que se confundan los aportes para actividades ordinarias y facilitar de esta manera el control de los ingresos durante el periodo electoral.

Actualmente los gastos de campaña se auditan con enormes demoras en el tiempo, y sólo con la información provista por los propios auditados. La mayoría de las veces, las cuentas de una campaña no son auditadas sino hasta varios años después, incluso luego de que ya transcurrieron nuevos procesos electorales. La reforma que se debate en este momento incorpora, acertadamente, la obligación de que ciertos organismos públicos como la UIF, la PROCELAC o la AFIP, entre otros, compartan la información que tengan de los partidos y sus campañas con la Justicia Electoral.

Por último, hay que mejorar el sistema de sanciones a los partidos políticos que incumplan con la rendición de cuentas y el cumplimiento de la ley. Estas sanciones pueden comprender multas; reducción o eliminación de aportes públicos; suspensión para próximas elecciones; pérdida del cargo electivo; y, en ciertos casos, la prisión. Pero más allá del tipo de sanción, el foco debe estar puesto en dotar a las instituciones públicas que se encargan del control del financiamiento de la política de los recursos y las capacidades suficientes para identificar, investigar y sancionar violaciones a la ley con la mayor celeridad posible.

 

* El entrevistado es abogado (UBA) y se desempeña como coordinador del área de Fortalecimiento de las Instituciones Democráticas en la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ). Además es docente e integrante de equipos de investigación en la Facultad de Derecho de la UBA. 

La Justicia Penal bajo la lupa: entrevista a Ezequiel Kostenwein

Entrevista a Ezequiel Kostenwein | Por Tomás Allan |

 

Matices, datos y problematización: tres notas características en las respuestas de Kostenwein, que reacciona rápido a las preguntas para salir de los lugares comunes en los que suele caer mucha gente, incluso de los sectores progresistas, a la hora de pensar la cuestión penal.

Ezequiel se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata y realizó una maestría en Criminología en la Universidad Nacional del Litoral y un doctorado en Ciencias Sociales, también en la UNLP. Actualmente da clases en ambas universidades y es investigador del CONICET.

El uso de la prisión preventiva, el abolicionismo penal, la institución carcelaria y el rol de los medios de comunicación en el funcionamiento de la Justicia Penal son algunos de los temas sobre los que Ezequiel se dispone a responder con precisión en esta entrevista, en la que aprovecha para señalar la necesidad de contar con más datos para comprender mejor estos fenómenos sociales.

 

Ezequiel, ¿querés contarnos brevemente sobre alguna de las últimas investigaciones que hayan desarrollado en el área de Sociología de la Administración de la Justicia Penal de la UNLP? Que según entiendo es el espacio que coordinás allí…

Las estrictamente vinculadas a la Justicia Penal tienen que ver con las relaciones y las tensiones que existen entre esta última, las autoridades políticas y los medios de comunicación. Comenzamos analizando testimonios de los operadores jurídicos pero no nos parecía fructífero quedarnos solo con ello, así que la idea es problematizar esos testimonios, ver de qué forma se pueden reconstruir las miradas que tienen en el ámbito político y en los medios de comunicación sobre la Justicia Penal para compararlas o contrastarlas. En el último proyecto que presentamos incluimos también ONGs.

¿Tienen algunas conclusiones provisorias? ¿Qué percepción tiene la Justicia Penal de los medios de comunicación, y viceversa?

Hasta acá, nosotros lo que podemos decir es que justamente no hay una sola posición o una sola mirada por parte de los actores judiciales respecto del papel que tienen los medios de comunicación. Hay algunos operadores jurídicos que dicen que la prensa ejerce una influencia determinante en lo que pasa o en lo que se decide en la Justicia Penal. Hay otros operadores jurídicos que dicen que puede haber condicionamientos pero que está en cada uno de los actores judiciales ponerle un límite a ese supuesto avasallamiento. Y después están quienes plantean que son los mismos actores judiciales los que utilizan a los medios de comunicación como una excusa, como un pretexto para no cumplir con las tareas que deberían cumplir; siempre marcando que si ellos hicieran lo que tendrían que hacer podrían verse señalados o estigmatizados por los medios. Entonces, para sintetizar: hay una imagen variada de la Justicia Penal respecto del rol de la prensa. Y cuando uno ve o trata de recuperar diferentes notas de la prensa, sobre todo de la prensa escrita, según los medios, según la línea editorial, según las o los periodistas, lo que uno advierte es que a veces hay una caracterización de que la justicia penal es efectivamente lenta, o que es clasista porque persigue a ciertos grupos vulnerables, o que es “abolicionista” porque tiende a ser muy benevolente con el trato de algunas personas que cometen delitos graves; están quienes consideran que la Justicia sigue siendo una institución sumamente elitista… Hay una pintura muy heterogénea de lo que los medios en general y la prensa escrita en particular ofrecen respecto del funcionamiento de la Justicia Penal. Y esto no es menor, porque en muchos otros trabajos que uno puede chequear tienden a buscarse enfoques monolíticos, como que los medios arrasan sobre la Justicia Penal, o que la Justicia Penal se comporta de una manera totalmente displicente… Y lo que uno ve aquí es que hay matices.

Has escrito mucho sobre el uso de la prisión preventiva, ¿qué podrías decirnos sobre su utilización en la actualidad? ¿Compartís la preocupación de cierta parte de la doctrina en relación a que hoy se recurre excesivamente a este instituto?

Bueno, primero -y no es nada alentador esto que voy a decir-, en concreto no sabemos si en general se usa de manera excesiva, abusiva o indiscriminada porque no tenemos la forma de confirmarlo. Se suelen hacer inferencias que no son del todo correctas. Por ejemplo, en la actualidad hay en la provincia de Buenos Aires aproximadamente un 55% de personas que están condenadas y un 45% que están bajo prisión preventiva. Decir esto puede causar conmoción, pero lo cierto es que para poder afirmar que la prisión preventiva se usa de manera indebida o excesiva, lo que tenemos que saber es, teniendo en cuenta las investigaciones penales que hay en curso, cuántas prisiones preventivas se solicitan, cuántas se conceden y cuántas se deniegan, y eso lamentablemente hoy no lo sabemos. Lo que sí es cierto es que hay criterios laxos y poco control sobro todo respecto de las instancias de investigación (juzgados de garantías, fiscalías y defensorías). Digamos, se suelen hacer deducciones -sobre la posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación- con poco sustento empírico. Esto también tiene que ver con las propias prácticas que se van sedimentando en la institución. La institución te va sugiriendo, te va recomendando qué es lo que conviene y lo que no conviene hacer. Una de las cosas en que la Justicia Penal va informando y educando a las personas que trabajan allí es que la prisión preventiva es mejor pedirla y concederla que denegarla o rechazarla, porque las consecuencias que puede llegar a traer si uno deniega o rechaza esa prisión preventiva, y esa persona comete luego un delito, pueden llegar a ser muy nocivas para el actor judicial.

¿Y qué otras razones pueden movilizar a los actores judiciales a pedir y otorgar una prisión preventiva?

Te puedo mencionar tres elementos. Hay más, pero quizás los más significativos que yo logre detectar son, primero, dos componentes que podríamos ligar: la motivación y el control. El elemento de la motivación es que parece que en el Poder Judicial hay cierta tendencia a que las personas que allí trabajan se guíen por criterios utilitaristas, o que solo tengan en cuenta sus ventajas personales. En ese sentido, quienes se desempeñan allí en la Justicia Penal pueden creer que en un caso determinado no es lo más aconsejable solicitar y conceder la prisión preventiva, pero teniendo en cuenta que a ellos más les preocupa seguir creciendo en esa institución, terminan cediendo frente a esas demandas (llamémosle «invisibles») de la institución. Después, de lo que carece la Justicia Penal es de un control, de un monitoreo, de que quienes por ejemplo solicitan o conceden la prisión preventiva de manera irregular tengan algún tipo de consecuencia nociva si lo han hecho así. Esto muy raramente ocurre. Entonces, si uno concede la prisión preventiva aunque no esté bien, no hay consecuencias negativas. Ahora, si se pide la prisión preventiva y no se concede o se excarcela, y algo ocurre como consecuencia de ello, hay efectos negativos para el actor judicial . Y después hay una suerte de, digamos, desencantamiento que parecen mostrar los actores judiciales respecto de la propia institución a la que pertenecen. De sus testimonios surge que la justicia penal en la que hoy trabajan es menos prestigiosa de la que existía cuando ellos comenzaron, por ejemplo hace 15 o 20 años atrás. Este fenómeno ellos lo perciben como resultado, entre otras cosas, de nombramientos mal organizados, por prebendas, por ventajas…. Que hace que quien llegue a la Justicia Penal no lo haga por capacidad o por sus méritos sino por tener el beneficio o el apoyo de otras personas.

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Y esa percepción sobre el desprestigio que viene sufriendo la propia Justicia Penal, ¿ellos la ligan a algo estructural, a algo que tiene que ver con la propia organización por ejemplo del proceso de designación y remoción de magistrados? ¿O tiene que ver más con prácticas que se fueron desarrollando en los últimos años?

Es una conjunción de cosas. Hay dos grandes posturas. Están quienes sostienen que fue la misma Justicia Penal la que perdió cohesión interna y eso hizo que actores extrajudiciales empezaran a permear y a tener cierta influencia. Y después hay otro conjunto de actores judiciales que dicen que no, que la posibilidad de tener cada vez más gravitación de los medios y de las autoridades políticas ha sido por una reconfiguración de las relaciones de fuerza en general y que la Justicia no ha podido ponerle coto a ese nuevo equilibrio de poderes, y que eso ha resultado en una merma de poderes de la institución. Creo que los dos elementos deben tenerse en cuenta.

 


«Hay una pintura muy heterogénea de lo que los medios ofrecen respecto del funcionamiento de la Justicia Penal»


 

¿Cómo conviven las ansias de una parte significativa de la sociedad por castigar a los potenciales culpables de un delito con las garantías judiciales?

Bueno, en primer lugar hay mucha literatura que se encarga de ver cuál es el punto de partida de la necesidad de castigo de la sociedad respecto de los individuos que trasgreden normas sociales en general y jurídicos-penales en particular. Por lo pronto y para hacer un primer acercamiento… Yo tiendo a creer que hay dos movimientos: por un lado el visceral o instintivo de las personas, que es el de buscar condena, sanción, severidad frente a un caso delictivo. Es decir, buscar una pena lo más fuerte posible para aquella persona que está siendo ni siquiera condenada sino señalada como eventual culpable de un delito. Y después, cuando a esas mismas personas o a la comunidad en general se la saca de esa situación de ebullición, muchas veces tiende a ofrecer otros elementos que complejizan o problematizan la situación que dio origen o que motivó el delito (surge la idea de que a la persona que delinquió se le ha reducido el margen de posibilidades, la idea de que previamente ha sido vulnerado en sus derechos fundamentales… Se le da un contenido social al problema).

¿Qué es la selectividad penal? ¿Hay evidencia empírica que soporte la afirmación de su existencia?

En términos muy sencillos, supone que en la persecución de los distintos tipos penales lo que existe es una sobrerrepresentacion de personas de bajos recursos, que son perseguidas, reprimidas y condenadas respecto de otras clases sociales que cometen igual o más cantidad de delitos y sin embargo pueden eludir o evitar los brazos o las manos del sistema penal. Digamos, que no es ecuánime, que no es proporcional la represión de los diferentes tipos de delito. Si uno entra a cualquier prisión de Occidente se va a encontrar con algo así. ¿Cómo se comprueba esto? A través de informes del Servicio Penitenciario. Cuando uno estudia esos informes ve que la mayoría de la gente que ingresa a la cárcel no tiene trabajo, o tiene un trabajo precario, un escaso nivel de instrucción… También la edad: la mayoría de las personas que ingresan son menores de 35 años.

Y esta selectividad, ¿creés que tiene origen en el accionar de las fuerzas de seguridad al perseguir los delitos, o lo tiene en otro lugar como puede ser en la propia sanción de las leyes o en la misma organización del sistema penal?

Es probable que todo eso que decís incida. Por un lado, las fuerzas policiales con las que contamos están entrenadas y capacitadas para perseguir determinados tipos de delitos y no otros (y no todos), y justamente esos delitos son los que cometen las personas con menores destrezas. Y por otro lado, también es cierto que cuando se han generado cambios en las normas -procesales y de fondo- se ve un cierto sesgo. Pero no querría dejar de decir que el accionar policial no deja de ser convalidado sistemáticamente por la misma Justicia Penal. Es decir, las tareas de investigación que en principio las tenían que desarrollar las fiscalías, las termina haciendo de hecho la policía. Después, hay un montón de razones por las que eso ocurre…

¿Cómo calificarías el estado actual de las cárceles argentinas en general y en la provincia de Buenos Aires en particular?

 Yo creo que no son todas las cárceles lo mismo y que además, sobre todo las más grandes, son muchas cárceles hacia su interior. Pero como respuesta general te diría que son muy malas, que no ayudan a que las personas que están allí dentro puedan lograr un compromiso eventual para estudiar, para trabajar… Mas bien favorece a que muchas de las personas que están ahí, y son violentas, se transformen en más violentas. Hay una frase muy conocida que dice que si alguien se reeduca o se resocializa no es “por” la cárcel sino “a pesar” de la cárcel.

Volviendo un poco al tema de la prisión preventiva… Uno podría decir entonces que no sólo se somete a condiciones deplorables de vida a personas condenadas por algún delito sino incluso a aquellas que no han sido halladas culpables de algo aún…

Sí, y eso tiene, además del problema del hacinamiento, una contradicción. Porque teóricamente una persona que está en la cárcel tiene que tener un diagnóstico, un tratamiento, pero para que ese tratamiento se lleve adelante lo que mínimamente se debe saber es qué delito cometió; y de las personas bajo prisión preventiva ni siquiera se puede hacer eso, porque son inocentes. Están en una especie de limbo, no solo jurídico sino también de la propia institución carcelaria.

 


«Si se pide la prisión preventiva y no se concede, y algo ocurre como consecuencia de ello, hay efectos negativos para el actor judicial «


 

¿Qué se propone la criminología crítica? ¿Con qué corrientes discute y qué discusiones tiene en su interior?

Se la suele definir como un movimiento dentro del cual hay tres grandes teorías: el minimalismo penal (no es lo mismo pero a veces se lo asocia con el garantismo penal), el realismo de izquierda y el abolicionismo penal. ¿Qué es lo que une estos tres enfoques? Que tienen una mirada no del todo convencida de que la función de la policía, de la justicia penal y de la cárcel sea la que habitualmente se les adjudica (garantizar el orden, asegurar la armonía de la sociedad…) sino que tienen el papel de consolidar un statu quo; que las relaciones actuales que favorecen a algunos y perjudican a otros se mantengan y se naturalicen, se vean como parte de una realidad “ancestral” que no tendría por qué ser discutida. Lo que sucede es que estas tres columnas teóricas tienen presupuestos distintos. Los sintetizo al extremo: el minimalismo penal considera que la respuesta por parte del sistema penal tiene que ser restringida al mínimo indispensable, que eso es también otra discusión (¿cuál es el mínimo indispensable?). El realismo de izquierda plantea que hay que evitar el idealismo de izquierda -que se lo podría asociar con parte del abolicionismo penal- y el conservadurismo de derecha, para discutir el problema del control del delito. Propone pensar en el célebre cuadrado del delito: las relaciones que existen entre el delincuente, la víctima, el Estado y la sociedad (por ejemplo, pensando cómo la sociedad contribuye a la comisión de delitos -¿la sociedad compra los objetos que los delincuentes obtienen a través del delito?-, o analizando si la relación entre víctima y delincuente se da entre personas de la misma clase social o es interclase…). El abolicionismo penal (lo que más me ha interesado) no tiene una sola perspectiva pero podríamos englobarlo en la idea de que el sistema penal es un problema que no aporta soluciones sino que profundiza las inequidades ya reinantes. En ese sentido, están aquellos que consideran que lo que hay que desmontar es fundamentalmente la cárcel, y están aquellos que sostienen que lo hay que reconfigurar es la manera de gestionar los conflictos y que el sistema penal en general debería dejar de existir, y que se diriman los problemas a partir de otros criterios.

¿Es posible el abolicionismo penal?

Hoy la cárcel se termina volviendo la respuesta única a muchos problemas diferentes. En lo que yo confío es en la posibilidad de que se den debates sobre cuáles son las mejores opciones o herramientas para resolver estos dilemas. Si, por ejemplo, como parte del abolicionismo considera, hay que empezar a definir las cosas de otra manera porque justamente en el vocabulario es donde la lógica penal más se instala; entonces, no hablar de “delito”, porque eso ya presupone que hay una víctima y un victimario, sino de “situaciones problemáticas”, y ahí ver cuáles son los individuos que han participado, cómo… Son discusiones complejas y procesos largos, en donde además hay que lograr un involucramiento. Es decir, que aquello que supone el problema del castigo empiece a tener más relevancia de la que tiene ahora; que no quede en manos de los expertos. Yo no creo, y además no creo que sea saludable, que esto drásticamente se modifique, pero sí confío y deseo que suceda. Creo que hay que elaborar nuevos lazos que eviten el atajo punitivo, que nos obligue a no ver en la respuesta penal la única respuesta. ¿Eso es factible? Yo creo que sí y creo que es necesario.

 

La nota fue originalmente publicada en el primer número de la Revista FOJUDE Digital y sufrió algunas modificaciones para la presente republicación.

*El entrevistado es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del CONICET y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL.