Libertad de expresión: más allá del “libre mercado de las ideas”

Por Tomás Allan* |

 

“La mejor ley de medios es la que no existe”, esbozó en octubre de 2016 Oscar Aguad, en ese momento ministro de Comunicaciones del actual gobierno, en una entrevista radial brindada al sitio Política Argentina (1). Tomamos como excusa la afirmación del ministro porque viene a reflejar una larga tradición en materia de libertad de expresión, que resultó hegemónica en el siglo XIX y gran parte del XX y que hoy podría decirse que se encuentra en tela de juicio.

¿Qué dice esta tradición? En pocas palabras, concibe a la libertad de expresión exclusivamente como prohibición de censurar; un mandato que va dirigido a particulares y especialmente al Estado, de manera que se construye una coraza protectora de la autonomía individual. En este sentido, ningún discurso puede ser censurado en función de su contenido, debiendo someterse en todo caso a sanciones posteriores a las personas que expresen discursos que afecten a terceros.

Esta concepción observa con desconfianza cualquier tipo de regulación estatal sobre los medios de comunicación, fundamentalmente por el miedo a intervenciones que obstaculicen o directamente eliminen ciertas voces o ideas, por ejemplo por ser “molestas” para el poder de turno. Así, lo mejor en materia de libertad de expresión sería no entrometerse en el “mercado de las ideas”; no distorsionarlo, permitiendo que las ideas más sólidas se impongan en una competencia libre cuyo campo de batalla se encuentra constituido principalmente por los medios masivos de comunicación tradicionales (diarios, radios, televisión), que mantienen su preponderancia a pesar de la irrupción de otras plataformas como las redes sociales.

Hay un buen motivo para suscribir a esta postura que describimos: esa “atadura de manos” que le pedimos al Estado es necesaria para evitar abusos en el ejercicio de su poder. Hay también un buen motivo para tomarla solo parcialmente: es insuficiente. Dicho esto, procuraremos introducir dos nuevas perspectivas – a su vez interrelaciondas- para revisar la forma en que pensamos la libertad de expresión: una perspectiva igualitaria y otra democrático-deliberativa.

Igualdad como no subordinación de grupos

Una de las premisas sobre las que se apoya el razonamiento que describimos al inicio, particularmente en lo que refiere a los medios masivos de comunicación, es que el criterio del mercado para autorregularse es el correcto para decidir cómo se distribuyen los espacios en el mercado de las comunicaciones. Entonces, asumiendo esto, intentemos elaborar un razonamiento a partir de una premisa distinta: el mercado puede generar tantas distorsiones en la estructura social como el Estado. En verdad, el acceso al foro público, lejos de tener entrada libre y gratuita, está sujeto factores económicos y sociales que resultan condicionantes y restrictivos.

En sociedades con desigualdades socioeconómicas profundas, altos niveles de pobreza, grupos discriminados, concentración de riqueza en pocas manos y asimetrías notorias en las capacidades de los distintos grupos sociales para ejercer influencia sobre el diseño de las políticas públicas, la no-intervención del Estado cristaliza esa estructura social injusta.

A la clásica concepción “formal” de igualdad suele oponérsele una visión “material” (consagrada en la reforma constitucional de 1994 y en varios tratados de derechos humanos) que implica cuanto menos complejizar el rol del Estado. Para los grupos que sufren desigualdad estructural (minorías raciales y étnicas; mujeres; inmigrantes; etcétera), que el Estado no los “moleste” es condición necesaria pero no suficiente para que puedan gozar de sus derechos en pie de igualdad con el resto (2). De ahí la necesidad de adoptar acciones positivas o de efectuar una discriminación inversa. Las políticas de cupo (laboral, electoral, educativo) son formas de contrarrestar una discriminación (desfavorable) que ya se presenta en los hechos, a través de una discriminación (favorable) llevada a cabo por el propio Estado, que da un tratamiento especial intentando de esta manera forzar un cambio en la estructura social y revertir esas asimetrías, aumentando a su vez el grado de autonomía de los individuos que conforman esos grupos.

Si dejamos de ver a la igualdad meramente como “no discriminación” y pasamos a verla como “no subordinación de grupos”, en palabras de Roberto Saba, debemos asumir nuevos compromisos. Así, podemos abordar el análisis del derecho a la libertad de expresión señalando una dualidad: las obligaciones estatales que este derecho fundamental conlleva son tanto de no-hacer como de hacer. Las primeras se relacionan con la prohibición de censurar voces. Las segundas, con la adopción de acciones positivas dirigidas a corregir la desigualdad estructural que sufren algunos grupos para hacerles un espacio en el foro público.

cartel marcha feminista

 

Debate público robusto

Por otro lado, lograr un debate público “abierto, desinhibido y robusto”, que se aproxime al ideal de la democracia deliberativa, exige que los grupos potencialmente afectados por una medida participen de alguna forma del debate que precede a su sanción expresando sus opiniones; exige también pluralidad de voces (que no es lo mismo que pluralidad de propietarios); contraposición de puntos; participación en pie de igualdad; poner toda la información necesaria sobre la mesa y la inclusión de temas que puedan resultar relevantes. Extremos que no necesariamente se ven cubiertos si le damos exclusividad a los vaivenes de la dinámica del mercado. Además, del propio artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos surge que el derecho a la libertad de expresión no solo comprende la libertad de expresarse propiamente dicha sino también la de buscar y recibir información, haciendo hincapié tanto en la faz de emisión como en la de recepción de un mensaje (3).

Llegados a este punto, alguien podría objetar que nadie le impide a los miembros de esos grupos pararse en una esquina y expresar lo que se les dé le la gana. Pero de nuevo: aquí estamos considerando la libertad de expresión no sólo como un fin en sí mismo (argumento de la autorrealización) sino también como un medio: es la forma que tienen las personas para hacer llegar demandas, preocupaciones e intereses, tanto a sus gobernantes como al resto de la sociedad. Y en ese sentido, de poco sirve que se puedan expresar intereses y preocupaciones diversas si esa expresión no llega a un número más o menos considerable de actores.

Entonces, no basta con que el Estado no moleste a esas personas mientras se paran en un esquina llevando un cartel con algún mensaje político (o mientras twittean, por poner un ejemplo versión 2.0), sino que se necesita –también- (a) la apertura de espacios de discusión pública que garanticen lo que el mercado de las comunicaciones no siempre garantiza, más aún en mercados concentrados (acceso de las minorías; representación de intereses diversos; pluralidad de perspectivas) y (b) el establecimiento de vías institucionales que canalicen la comunicación de esas demandas con relativa efectividad. Vías que no tienen por qué sustituir a las clásicas instituciones de la democracia representativa (que a su vez resultan absolutamente perfectibles -vg. el Congreso), sino simplemente complementarlas.

De hecho, cabe pensar a la protesta social, sobre todo en versiones particulares como los cortes de calle, precisamente como un dispositivo que ciertos sectores encuentran para comunicar demandas que de otra manera no pueden ser comunicadas efectivamente. Piénsese, por ejemplo, en el movimiento de desocupados o en el de trabajadores informales. Estos sectores difícilmente tengan los recursos económicos para hacerse lugar en el mercado comunicacional. Teniendo en cuenta esto y la debilidad actual de las vías institucionales de nuestro país para procesar ciertas demandas, es entendible que recurran a la protesta. De ahí que quepa la hipótesis de que la propia insuficiencia e impotencia del sistema institucional sean algunas de las causas del exceso de tráfico en el ámbito extrainstitucional (las calles). O en otras palabras: el excesivo nivel de protesta social es un síntoma de la dificultad de nuestras instituciones para procesar los conflictos sociales.

Ahora bien, no obstante la relación de complementariedad entre ambas narrativas sobre la libertad de expresión que establecimos al principio, se vuelve necesario introducir algunos matices. Como dice Roberto Gargarella

 

“Las dos tradiciones examinadas (la del ‘libre mercado de las ideas’ y la del ‘debate público robusto’) son capaces de avanzar de modo conjunto en una enorme diversidad de casos, para dar fortaleza a una doctrina hiperprotectiva de las opiniones críticas. Sin embargo, esta feliz coincidencia no nos habla de una superposición de ambas doctrinas, ni de una coexistencia sin conflictos. Mas bien, y por el contrario, corresponde decir que esa multitud de coincidencias que las unen se acompaña con una multitud de diferencias que amenazan con tornar a éstas en tradiciones rivales.”

 

Para la concepción del “debate público robusto”, como la denomina Gargarella, puede ser necesario restringir la libertad de expresión de algunos elementos o actores preeminentes de nuestra sociedad con el objeto de realzar la voz relativa de otros (por ejemplo limitando la fusión de empresas de telecomunicaciones que concentraren gran parte del mercado), lo cual implica una regulación poco agradable para la concepción del “libre mercado de las ideas”.

Ahora bien, ¿con qué otras herramientas cuenta el Estado para trasladar estas perspectivas a la práctica concreta -además de políticas de cupos y limitaciones a las concentraciones de mercado? En principio -y esto no tiene por qué ser cerrado- podríamos mencionar dos: medios públicos de comunicación y audiencias públicas (judiciales y parlamentarias, o bien convocadas por el Ejecutivo).

Los medios públicos de comunicación pueden ser una poderosa herramienta no solo en cuanto a la producción de contenidos en general sino también por su potencialidad para volverse una plataforma para el desarrollo del debate político y  para garantizar la expresión de los grupos a los que nos referíamos antes. Aunque, claro está, poco contribuye a ese fin el hecho de que se conviertan en un espacio para la reproducción de voces afines al gobierno de turno.

Mientras tanto, en 2016 y 2017 la Corte Suprema ha convocado a u ordenado la realización de audiencias públicas en temas sumamente relevantes como fueron la suba de tarifas energéticas (con participación de los partidos políticos) y la educación religiosa en las escuelas públicas de Salta (con participación de organizaciones sociales, teóricos del Derecho y demás).

Por su parte, en 2018 presenciamos una ejemplar discusión en la etapa de debates en comisiones en el seno del Congreso de la Nación, que tuvo como objeto la legalización del aborto, y que además de contar con la participación de más de 700 expositores y expositoras, de suministrar información variada y necesaria y de dar participación a diversos actores sociales que aportaron una muy destacable pluralidad de perspectivas, tuvo la virtud de promover un diálogo amplio en dos sentidos: vertical (gobernantes-gobernados) y horizontal (puso a la sociedad a informarse, argumentar, contraponer puntos y cambiar posturas).

audiencia por el aborto 2

 

Estado amigo, Estado enemigo, Estado neutro: entre muros y puentes

Los elementos que analizamos imponen una relectura del rol estatal en la materia: pasamos de un Estado “enemigo” a un Estado que puede ser, eventualmente, “amigo”, en donde el derecho a la libertad de expresión deja de ser meramente un muro a la actividad estatal para pasar a exigir la construcción de puentes que faciliten el acceso al foro público y permitan robustecer el debate colectivo. Del «por acá no pasas» al «acá te necesitamos», que reivindica el rol del Estado como responsable de la inclusión de grupos vulnerados en sus derechos y como promotor de un debate público amplio.

Ahora bien, ¿quiere decir ello que toda intervención es virtuosa? Desde ya que no, pero la declamada neutralidad estatal no es tal y en tanto que la estructura económico-social es desigual e injusta, la no-regulación, como dice Gargarella, implica una toma de partido en favor de los (injustamente) mejor posicionados. Hay muchas razones para creer que el Estado no sea tan público como aparenta y hasta puede estar controlado por las mismas fuerzas que dominan la estructura social que queremos modificar. Pero, citando al profesor Owen Fiss, “acudimos a él porque es el único medio para corregir la influencia distorsionadora de la estructura social sobre el debate público”. Quizás el mayor o menor éxito se encuentre en la capacidad que tengamos para diseñar fuertes controles democráticos a la intervención del Estado en la materia que tratamos.

Creemos que la libertad de expresión, como precondición de la democracia, merece ser pensada tanto en su dimensión individual (en tanto forma de autorrealización de las personas) como en su dimensión colectiva (en tanto el propio proceso democrático supone el debate de ideas, la invocación de intereses y la utilización de información para llegar a las mejores decisiones); y en ese sentido consideramos que el Estado puede –y debe- maximizar ambas esferas.

Para finalizar, vale hacer dos aclaraciones: la primera es que no debemos caer en el simplismo de suponer que aquí enfrentamos una disyuntiva entre la propiedad privada y estatal de los medios de comunicación, sino que hablamos de mecanismos que se superponen y se combinan de distintas formas. La segunda es, parafraseando a Carlos Nino, que “esa estructura institucional, cualquiera que ella sea, no tiene un valor intrínseco sino que solo tiene un valor instrumental respecto de la satisfacción de los principios antes examinados”. De este modo, siguiendo al mismo autor, “el valor de una mayor o menor injerencia estatal o de una mayor o menor iniciativa privada depende de probar en qué medida una y otra contribuyen causalmente a expandir la autonomía individual igualitariamente distribuida y hacer más amplio, imparcial y racional el debate colectivo.”

 

(1) Ver https://www.politicargentina.com/notas/201610/17459-oscar-aguad-la-mejor-ley-de-medios-es-la-que-no-existe.html

(2) El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional estipula como atributo del Congreso “legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato”; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su art. 5, habla de “ajustes razonables” y de “medidas específicas… necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho”; el art. 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer menciona las “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer”; entre otros.

(3) Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos: «El derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”.

 

Este artículo fue originalmente publicado en el primer número de la Revista FOJUDE Digital y sufrió algunas modificaciones para la presente republicación.

 

*El autor es estudiante de Derecho (UNLP). Escribió artículos de opinión para La Tinta, La Vanguardia Digital, Revista Bordes y Revista FOJUDE Digital. 

 

Andrés Rosler: «Ya no hay Derecho, ahora todo es teoría del Derecho»

Entrevista a Andrés Rosler* | Por Tomás Allan y Ramiro Albina |

 

Iban menos de quince segundos cuando se escuchó la primera broma. Al parecer era un adelanto de lo que se venía: la entrevista transcurrió entre chistes, anécdotas personales y ligeras chicanas futboleras que aportaron una cuota de humor a lo largo de la charla. Graduado de abogado en la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford, Andrés Rosler se ha dedicado durante años a la teoría jurídica y actualmente se desempeña como investigador del CONICET y docente en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA y en la Universidad de San Andrés. 

Para explicar sus puntos combina la anécdota de café con disquisiciones sobre los últimos libros de Ronald Dworkin; la fina ironía de una broma futbolera con referencias a autores de sofisticadas teorías del Derecho. Cuando desarrolla sus respuestas va de los cuentos de Dolina a la teoría jurídica kelseniana; del colorado De Felipe a los jueces de la Corte Suprema.

¿Para qué sirve el Derecho? ¿Siempre hay que interpretarlo? ¿Cómo hay que hacerlo? ¿Se puede desobedecerlo en ciertos casos? ¿Cuál es el lugar de los jueces en un Estado de Derecho? Andrés responde a estas preguntas que han sido tema recurrente en las discusiones teóricas y se han convertido en objeto de profundos desacuerdos entre quienes se dedican a la teoría jurídica. Con permanentes vinculaciones a temas de actualidad, entre los que se encuentran los fallos de la Corte Suprema sobre el 2×1 a criminales de lesa humanidad, Rosler responde a todo y embiste contra “el fantasma que recorre la teoría y la práctica del Derecho”: el interpretativismo.

 

Andrés, como teórico jurídico, ¿cuál creés que es la función del Derecho?

El Derecho moderno se dedica a evitar la guerra civil. Esa es la misión principal. Por eso está pensado como un conjunto de normas que emanan de una fuente. Esa fuente debe ser fáctica, fácil de detectar, dado que no hace falta saber si es buena o mala sino saber que existe una convención según la cual la Constitución es la regla principal. Eso impide la guerra civil: no hay desacuerdos sobre cuál es la fuente del Derecho. Ahora claro, si yo pienso que tener un sistema jurídico con Estado, aparato represivo y demás es peor que tener una guerra civil, bueno, entonces la guerra civil no es tan mala. Pero para quienes creen que la guerra civil es el peor de los males, eso habla a favor del Derecho. Para no ser tan dramáticos: la función del Derecho es la de evitar los grandes desacuerdos. Luego aparece la teoría de la democracia, que toma el mismo modelo y reemplaza al soberano de entonces, que era el rey, por el pueblo. Entonces hay una fuente que dice que el pueblo es el que manda y existen instituciones cuya misión es aplicar o seguir los mandatos del pueblo (los jueces); lo que a su vez supone una división del trabajo.

Vos sostenés que el interpretativismo es “la tercera posición”. ¿Cuáles son las otras dos y cómo se definen a grandes a rasgos?

Las otras dos son el iusnaturalismo y el positivismo. La descripción que acabo de hacer antes refleja al positivismo. Y por naturalismo me referiré a la teoría de John Finnis. Según él, el naturalismo no es estrictamente una teoría sobre la autoridad del Derecho, aunque algo de eso tiene, sino que es una teoría moral (qué debemos hacer, cómo debemos comportarnos), y dentro de esa teoría aparece el Derecho. Todos en el fondo queremos que el Derecho encaje con una teoría moral que lo contenga. Lo bueno de Finnis es que separa los términos y no le niega autoridad al Derecho. Esa es la primera tradición del iusnaturalismo, que incorpora al Derecho positivo y en cierto sentido al positivismo. Pero entre ellos (iusnaturalismo y el positivismo) no existe la discusión sobre la existencia del Derecho. La ley será injusta pero es una ley. Mi vecino es un malvado pero es mi vecino. Eso no está en cuestión. Lo extraño del interpretativismo es que es una tercera posición que considera que cada vez que hay que aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Los naturalistas no creen eso. En todo caso dirán “mirá, esto es una porquería y no hay que obedecerlo”. Pero en el fondo no hay que obedecerlo porque existe. Los positivistas tampoco creen eso, porque si no la idea de que el Derecho evita los grandes conflictos ideológicos sería absurda. Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo. Y si resultara que fuera fácil interpretarlo, no habría semejante conflicto. Es como llamar por teléfono pidiendo reparar el teléfono que no anda: si me conecto me van a decir “no entiendo para qué llama si su teléfono funciona perfectamente”, y si yo tengo razón no me voy a poder comunicar nunca.

¿Hay que separar entre la mera comprensión y la interpretación propiamente dicha?

Mucha gente cuando yo insisto con esto de la interpretación me recuerda que el significado no crece en los árboles. Bueno eso es obvio, pero una cosa es comprender y otra es interpretar. Si los interpretativistas quieren decir que el significado no crece en los árboles tienen razón. Pero yo creo que cuando dicen que hay que interpretar quieren decir algo más. A Kelsen, por ejemplo, no se le escapaba que el Derecho no existe en la naturaleza. El Derecho es una ciencia cultural, precisamente porque no crece en la naturaleza. Si el semáforo se pone en rojo es muy claro lo que quiere decir. Quizás en China significaba avanzar, pero en la mayoría de los países significa que hay que detenerse. Nadie pregunta “desde dónde lo decís” o “qué quiere usted de mí”.

 


«Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo»


 

¿Es con la intencionalidad de hacerle decir al Derecho lo que el intérprete quiere que diga?

Así planteado suena a que son gente perversa que saben cómo es el Derecho pero les gustaría que fuera diferente. No me parece que sea la explicación correcta. Pero no es una teoría jurídica sino política. Lo cual está perfecto, pero ¿por qué atienden la ventanilla de la teoría del Derecho? Deberían cambiarle el nombre. Para que aparezca como teoría del Derecho tienen que probar que cada vez que uno quiere que aplicar el Derecho tiene que interpretarlo. Para el positivismo la idea no es que la comprensión es automática; es cultural, por lo tanto contingente o relativa, pero si no hubiera convenciones no podríamos siquiera comprendernos. La cuestión no es de nombres, podríamos hablar de “interpretación en sentido amplio” e “interpretación en sentido estricto” (que sería lo que empieza a operar cada vez que no se entiende algo). El otro día de hecho me pasó con alguien: me encontré a tomar un café con una persona y yo pensé que esa persona me quería proponer algo. Entonces yo guardaba mucho silencio; la otra persona debía pensar que yo estaba totalmente loco (lo cual es cierto), pero lo creía debido a que me quedaba esperando algo y la otra persona no tenía la menor idea de qué era. Y yo decía “qué persona tan rara que vino a proponerme algo y ya pasó como media hora y no me dice nada”. Bueno, ahí sí que hubo un malentendido. Solo se trataba de tomar un café y punto, pero soy un buscador compulsivo de sentidos, lo cual es absurdo. Los seres humanos no están todo el día buscando el significado de algo, eso ya es paranoia. Solo interpretan en el momento del día en que no entienden.

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Y en términos de interpretación constitucional, ¿no hay ciertos valores que se expresan en la Constitución que no tienen un significado tan simple de detectar? “Libertad”; “igualdad”; «libertad de prensa»… Cuando están en juego esos valores, ¿no estamos ante casos difíciles?

Sí, por supuesto. Yo lo que le critico al interpretativismo es que haya que interpretar siempre, pero no porque yo diga que no hay que interpretar nunca, lo cual sería más absurdo. Pero si a mí me dicen “hay que interpretar siempre” y yo demuestro que en un solo caso no es así, se cae esa tesis. Ahora no hay Derecho, todo es teoría del Derecho. La gente cita un libro escrito por algún filósofo… Hasta se citan a sí mismos. Estamos hablando de casos judiciales. Cuando salió el fallo Muiña, en el que se otorgó el 2×1, lo primero que pensé fue “se volvieron locos”. Pero después agarré el Código Penal, leí el artículo 2 y dije “tienen razón”. El caso Muiña no tiene nada de difícil. El art. 2 del Codigo Penal dice: “Si entre el momento del hecho y la sentencia se sanciona una ley más benigna, siempre hay que aplicar la ley más benigna”. “Siempre”. No dice “casi siempre”. Se transformó en un caso difícil por razones políticas. Ahora, si salen millones de personas a la calle entonces se vuelve un caso difícil. El interpretativismo ha derribado las compuertas y ha entrado a zonas prohibidas. Cuando yo estudiaba a nadie se lo hubiese ocurrido tocar las garantías penales, y si vos lo hacías te decían que eras un nazi. Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles.

¿No había otros argumentos técnico-jurídicos que sustenten la decisión de negar el beneficio?

¿Cuáles?

La ley del 2×1 rigió durante siete años (de 1994 al 2001); si tomamos al delito de desaparición forzada de personas como un delito permanente, seguía cometiéndose para el momento en que la ley ya no regía.

Pero, ¿dónde está eso? ¿En algún libro? Yo he escuchado “es irrazonable”; “es absurdo”; “no lo merecen”. Pero el punto del razonamiento jurídico es reemplazar esas reacciones, porque si fuera suficiente usar el razonamiento moral, lo usaríamos. No tendríamos que pagar tantos sueldos, tener los tribunales abiertos todo el año y demás. Si el Código Penal dijera “ojo con los delitos permanentes”, bueno… Pero esta persona además no tenía bajo su poder a la víctima. Y estas garantías no están solo en el Código Penal sino también en los tratados de derechos humanos. Mi punto es por qué nos la agarramos con los jueces si hay una ley que sancionó el Congreso que estipulaba ese beneficio. Creer que un juez puede decidir qué hacer con el Derecho es bastante sugerente de lo que sucedió con nuestra cultura jurídica.

Luego está la ley del Congreso que sale días más tarde…

Y después, por si esto fuera poco, días más tarde el Congreso sanciona una ley penal retroactiva. Yo jamás pensé en mi vida que iba a ver una discusión sobre la aplicación o no de una ley penal más benigna, y menos aún la sanción de una ley penal retroactiva. Creo que la última vez que en Occidente se sancionó una ley de ese tipo tiene que haber sido en Alemania en la década del ’30.

Me acuerdo el caso del colorado De Felipe en los cuentos de Dolina, que era un árbitro que cobraba según el carácter de los jugadores. Entonces si el tipo era una buena persona no le cobraba penal aunque agarrara la pelota con las dos manos, pero después si se encontraba con un jugador que era canchero y sobrador le aplicaba mal el reglamento. Porque, como dice Dolina, él tenía en mente los propósitos nobles del universo y no el reglamento. Bueno, hoy tenemos esa idea sobre los jueces: el Derecho no tiene autoridad y no importa lo que diga la ley o el reglamento; el juez tiene que tomar la decisión correcta.

La tesis del interpretativismo es que tengo que interpretar siempre. Después está la pregunta: ¿cómo debo interpretarlo? En su mejor luz, dicen. Bueno, la combinación es ideal: nunca entiendo el Derecho, y si tengo que saber que hacer digo “bueno, a ver cómo hago para que el Derecho luzca lo mejor posible”. Y eso es lo que hace que los jueces, en los casos en que hay garantías penales de por medio, sentencien de ese modo. Yo he escuchado colegas diciendo que la Constitución no es un fin en sí misma, y es cierto, pero solo puede cumplir con sus fines si la aplicamos. La Constitución nuestra es muy reciente, la reformamos hace apenas veinticinco años. ¿Y ya no la entendemos?

 


«Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles»

 


 

Y en aquellos casos en que efectivamente hay que interpretar, ¿a qué debemos recurrir? ¿A la literalidad de las palabras? ¿A la intención del legislador? ¿A los valores actuales de una sociedad?

El principio de toda interpretación, sea jurídica, estética o histórica es el mismo: si estamos tratando de entender un mensaje, tenemos que tratar de ver qué nos quisieron decir, y para entender eso hay que preguntarse qué intenciones tenía esa persona. Si alguien me muestra un dedo formando un plano ortogonal con la palma de su mano, teniendo en cuenta las convenciones evidentemente me está insultando. Eso no sé si muestra al dedo en su mejor luz, pero la interpretación correcta es que eso es un insulto. Si la Constitución no tiene autoridad y no la entendemos como un mensaje, ¿para qué sancionamos una Constitución?

Se vuelve irrelevante…

O se vuelve una ocasión. Como algo que ayuda a los jueces a dar con la respuesta correcta pero no es algo que deban tener en cuenta en sentido estricto. Está bien, el intencionalismo puede sonar ingenuo o perverso teniendo en cuenta leyes del siglo XIX, pero tenemos todavía las actas de los convencionales del ’94. El punto de partida tiene que ser el intencionalismo (lo que no quiere decir que no quede otra) y solo en los casos en que sea necesario interpretar. Es cierto que la Constitución contiene palabras como “libertad”, “igualdad”y “democracia”; pero si la Constitución también dice “nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho del proceso”, ¿qué es lo que no se entiende? ¿”Nadie”? ¿”Ley”? ¿”Proceso”?

No es un caso difícil…

Es un caso con repercusiones difíciles. No es suficiente la diferencia entre los jueces para que sea un caso difícil. Puede haber trescientos jueces con una postura y uno solo con otra y que este último tenga razón. La mera diferencia no constituye un desacuerdo genuino. Tampoco es suficiente que haya miles de personas en las calles. Hay otro problema que es que la Constitución es política en general. Muchos separan el razonamiento constitucional del judicial. Pero no es solo política. Hay otras cuestiones, que las pusimos ahí para protegerlas (como las garantías). La Corte Suprema, por otro lado, tiene estas dos tareas a la vez: es un tribunal que decide sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo cual es un órgano político (decide sobre qué concepción de libertad o de igualdad es la mejor o conforme a la Constitución, por ejemplo) pero también es un tribunal de última instancia. Cuando atiende esta ventanilla, por más que sea un órgano político a la vez, tiene que trabajar como un tribunal penal y proteger las garantías. Es decir que el mismo órgano a veces opera como un juez y a veces como un semi Poder Legislativo, como una tercera Cámara. Quizás sea hora de separarlo y que haya un Tribunal Constitucional. 

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Andrés Rosler en su mejor luz

 

Ahora, supongamos que una ley estipula una persecución explícita a un grupo social determinado por razones religiosas. ¿Qué debe hacer un juez? ¿Podríamos considerar que la injusticia extrema no es Derecho, como dijo Radbruch? ¿Es Derecho pero hay que desobedecerla? ¿Hay que aplicarla igual rindiendo culto irrestricto al postulado “la ley es la ley”?

Bueno, es absurdo decir que una ley injusta no es una ley. Es como decir que el malvado de mi vecino no es mi vecino. El juez tiene que aplicar el Derecho, pero los jueces son seres humanos, y en ese caso debería decir “bueno, en este caso yo no voy a aplicar el Derecho”; porque se trata de un caso claramente inmoral como para que no lo aplique. Pero de ahí no se sigue que cada vez que vaya a aplicar el Derecho deba usar el razonamiento moral; porque entonces no va a ser juez nunca, va a ser como el colorado De Felipe, que teniendo en cuenta el carácter de los jugadores le aplica o no el reglamento.

¿Cómo se puede delimitar claramente cuándo estamos frente a una injusticia extrema que habilita dejar de lado el razonamiento jurídico y reemplazarlo por el razonamiento moral y cuándo frente a una simple injusticia que no lo habilita?

Es una cuestión de juicio, por supuesto. Ahora, imaginemos una juez anti abortista diciendo “mirá, mis creencias sobre el aborto yo no las voy a someter a decisión del Congreso, a mí no me importa”. Y ahora imaginemos un juez abortista diciendo lo mismo. Si fuera así no sería un juez bajo el Estado de Derecho, en donde quien legisla es el Poder Legislativo y los jueces se limitan a aplicar el derecho vigente. Es decir, hay casos en los que puede haber desacuerdos y hasta errores, pero el error sobre el aborto es un error que tengo que bancarme, sea que esté a favor o en contra del aborto. Y mi tarea como juez es aplicar el derecho vigente. Ahora, en el caso planteado es evidente.

¿A veces se caricaturiza al positivismo haciéndole decir cosas que no dice?

Es lo que iba a decir. Se cree que los nazis eran positivistas; y está comprobado empíricamente que los primeros que sufren la persecución de una dictadura son los positivistas. Los nazis no eran positivistas, no creían en el eslogan “la ley es la ley”. Por eso se la pasaban interpretando el Derecho. No estoy diciendo lo contrario, que los interpretativistas son nazis, pero sí estoy diciendo que los nazis, salvo, por ejemplo, las leyes de Núremberg, donde claramente hicieron que los judíos no tegan derechos civiles y demás. En el resto aplicaban el derecho anterior, el derecho de Weimar, básicamente los mismos códigos, con pequeñas modificaciones. Por eso tenían que interpretarlo. No creían en el eslogan la ley es la ley, porque eso tiene cierta moralidad interna como dice Lon Fuller. Si ya hay un Derecho que tengo que respetar eso me va a hacer más difícil las cosas si quiero cometer algún acto inmoral. No imposible pero sí más difícil. Hay un libro de Edelstein que es sobre la Revolución Francesa pero cita algunos estudios sobre el nazismo. Los nazis pudieron matar mas o menos cinco mil o seis mil personas por año legalmente, o como dicen en inglés con «juicios de canguro» (es una frase que se refiere a juicios falsos o farsas). Pero se dieron cuenta que con seis mil por año no iban a ningún lado, entonces después dicen “bueno muchachos, tomemos una decisión, porque un Holocausto con seis mil por año…”. Entonces el Derecho con su sola forma tiene una moralidad interna. El Derecho moderno, porque por otro lado la esclavitud existió durante miles de años y no hubo mayor problema. Entonces modernamente cuando surge la conciencia de que los seres humanos son iguales y libres, eso hizo que el Derecho impusiera ciertos límites y que la esclavitud por ejemplo fuera imposible.

¿Hay que abandonar la idea -quizás más romántica- de que el Derecho sirve para hacer justicia?

Puede servir para eso también, pero no es lo que define al Derecho. Hay cosas que pueden tener una función diferente a la que les es propia. La nariz sirve ahora para sostener los anteojos pero fue creada para otra cosa, para respirar… En una época sí, antes de la modernidad había tal acuerdo sobre las normas básicas que la idea era aplicarlas y hacer justicia. Pero decir que el Derecho está para hacer justicia cuando protestantes y católicos, o gente de cualquier religión, se matan en nombre de Dios… Decir que lo hago en nombre de Dios es parte del problema, y decir que estoy tratando de aplicar la justicia, también. De hecho hay diferentes concepciones de justicia. Entonces yo no lo desterraría, el Derecho puede servir para proteger los derechos humanos; para afianzar la democracia… para muchas cosas; pero decir que el Derecho que no contiene esos principios no es Derecho, solo confunde.

En todo caso eso debería correr por la vía política y cristalizarse en el Derecho a través de la actividad legislativa…

Yo pondría un cartel arriba: “Ahora estamos hablando de teoría política”. Como los colectivos: antes el colectivo 60 era el 38 también y tenías que ver el cartelito cuando se acercaba. Entonces, podemos usar el mismo colectivo para muchas cosas, pero no es lo que define al colectivo.

Volviendo un poco al caso hipotético del Congreso sancionando una ley injusta, que percibimos una parte de los ciudadanos como violatoria de algún principio generalmente compartido en una comunidad democrática (por ejemplo un trato desigual hacia cierto grupo)… Siguiendo el eslogan “la ley es la ley”, ¿cómo deberían tratar los jueces los casos de desobediencia civil moralmente fundamentados?

La desobediencia civil es parte del Derecho también. El Derecho moderno es tan sofisticado que incluye cláusulas por las cuales hay casos en los cuales uno puede desobedecer. “La ley es la ley” es obviamente una tautología; no dice gran cosa, pero ayuda a entender qué es el derecho y también ayuda a ver cuándo desobedecerlo, porque decir que la ley es la ley en el fondo es un hecho. Es un hecho que en general tiene que tener consecuencias normativas, que me tiene que servir. Dado que la ley es la ley la puedo identificar antes de saber si me parece bien o mal. Y tengo que ser consciente, “ojo que esto sigue siendo un hecho”. Dado que es un hecho, ¿por eso no lo voy a aplicar? No, pero ayuda a saber, y después tengo que tomar la decisión.

Ayuda a identificarla…

Ayuda a identificarla y ayuda a explicar por qué tiene autoridad. Pero muchos se resisten y creen que la única manera de que el Derecho no degenere y no ayude a consagrar injusticias es meterle ya la moral adentro, en la receta. Pero si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo. El positivismo suena extraño porque hoy se lo entiende como una teoría puramente conceptual, de un observador que quiere identificar algo y no se mete en política; entonces la tarea del Derecho es solo conceptual, de un observador externo…

¿Así se presenta el positivismo actual?

Así se presenta el positivismo actual. Pero yo hablo del positivismo del ‘45, el originario, que en el siglo XVI decía: “miren, si quieren parar la guerra civil, van a tener que usar un hecho, porque si usan un valor se van a seguir matando”. ¿Y el hecho cuál es? Bueno, que comparten un país; un soberano. Eso en el fondo es un hecho. Entonces, el positivismo es conceptual y normativo a la vez. El hecho de que sea un hecho me ayuda a tomar decisiones. Como una regla, “el alfil mueve en diagonal” es un hecho que para los que juegan ajedrez es obligatorio. Ustedes dirán “sí, ¿pero no es peligroso? Aparte el derecho no es un juego”. Pero ¿cómo se puede explicar al revés? Si para saber cuál es el Derecho yo le tengo que poner ya la mayonesa moral, ¿qué hacemos con el que está en desacuerdo? No va a poder obedecer. El que cree que el aborto es genocidio no va a querer obedecer. Pero, ¿ahí qué le vamos a decir? “Perdoname, pero hay una fuente que es la que dice la Constitución (el Poder Legislativo) y la ley que autoriza el aborto, así que así como yo me banqué tantos años la prohibición, ahora ‘Así es la vida’ (con Luis Sandrini y Susana Campos), vos que estás en contra te la vas a tener que bancar también”. ¿Y a qué apelamos? A un hecho.

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¿La exigencia de que el Derecho se corresponda con ciertos principios morales lo vuelve irrelevante?

Es peligroso porque es un hecho y los hechos existen, no son necesariamente buenos. Pero si no nos agarramos de un hecho, o lo que es lo mismo: de la autoridad… Si todos somos peronistas está bien, pero está aquel que es anti peronista. ¿Cómo hago para que obedezca el Derecho?. “Yo no lo voté”; “hoy no, me duele la cabeza”; “el aborto es homicidio”. Bueno, porque muchos estamos acostumbrados a hablarles a los que ya piensan como nosotros, pero el Derecho no está para eso. Y si no está para eso y pretende tener autoridad, tiene que ser algo que pueda ser compartido por todos. Y ojo, es peligroso y va a haber que tragarse flor de cucharón sopero muchas veces.

 


«Si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo«


 

Algunos autores (aquí en Argentina pienso en Roberto Gargarella y el propio Carlos Nino) han objetado el control de constitucionalidad, al menos en la forma en que está diseñado hoy en día. ¿Hay alguna posibilidad de diseñarlo de otra manera o de prescindir del control de constitucionalidad en cabeza de los jueces? La crítica se funda en que lo consideran contra-mayoritario y como una ofensa a la democracia por ser ellos quienes en última instancia decidan sobre el contenido de la Constitución…

Lo es. Parte del razonamiento constitucional es distinto al judicial, trata cuestiones políticas y los jueces se suponen que están para aplicar la ley, no para cambiarla (eso solo lo hacen los representantes del pueblo). Pero el propio Nino, si bien es el que introdujo la cuestión, tenía casos pensados en los que no quedaba otra que dejar este control en cabeza de los jueces, como cuando las reglas mismas de la democracia estuvieran en juego, por ejemplo. No tendría sentido preguntarle al Congreso otra vez si están seguros. Entonces, no sé si hay alguien que diga que nunca la Constitución puede quedar en manos de los jueces. No sé si hay alguien que te diga “prefiero que el tren descarrile antes que un juez lo haga frenar”. Quizás sería mejor tener un tribunal especial dedicado a eso.

Hablando de la constitucionalidad de las leyes… Hoy uno de los temas en agenda es el DNU sobre extinción de dominio, que tiene dictamen negativo de la Comisión Bicameral. ¿Cuál es tu opinión sobre sacar la extinción de dominio por decreto?

Yo creo que aunque fuera por ley sería inconstitucional. Porque, ¿cuál es la idea? A raíz de un delito vos estás investigando si esa persona es o no la dueña de esa propiedad. Bueno, no te queda otra que resolver si fue delito o no, y es una decisión que toman los jueces penales. Así que este DNU, ¿qué es lo que va a cambiar? Si hace alguna diferencia es claramente inconstitucional porque solo un juez penal puede decidir si hay delito o no. El Código Civil también dice lo mismo: un juez civil antes de tomar una decisión espera a que termine el juicio penal.

Es decir, necesariamente debería estar atado a una causa penal…

Sí. Ahora, lo que dicen es “mirá, en realidad no es una cuestión penal así que puede decidir un juez civil”. Pero decir “esto no se llama así, se llama de otro modo y yo le cambio el nombre”, es como decir, “mirá esto no es una cuestión penal, es una cuestión civil y te quedás 20 años preso, pero no es una cuestión penal”. Y  el Código CIvil pide eso, o sea subordina la decisión al arbitrio penal, porque la Constitución prohíbe la confiscación. Ahora, después de una ley penal retroactiva francamente puede pasar cualquier cosa.

Algunos decían que el problema con la ley retroactiva es que si se aplicase a estos tipos después termina siendo aplicada… No me importa, no hay una persona apropiada a la cual le puedo violar sus derechos. Cuando yo estudiaba la lucha era por quién era el abogado del diablo. Se perdió esa idea de que el Estado es un perro que tengo que agarrarlo del cogote y que la tarea del penalista es defender las garantías penales.

¿Y ahora?

Ahora es al revés, la idea es que ya sabemos que el otro es culpable, lo que pone en duda la presunción de inocencia; las garantías; el juicio; todo. Eso es ser punitivista, y antes estaba muy mal, no podías ni decir la “p” de punitivista. Si no eras garantista, era alquitran y plumas. No podías hablar nunca más, te echaban, era el fin… y ahora es al revés. Ahora ser garantista es lo mismo que un monstruo. Estoy como Austin Powers que lo descongelan y lo traen treinta años después y el tipo no entiende qué pasó. Obvio que cambió la cultura, pero el Derecho es el mismo y la tarea de los abogados es aplicar el derecho. No son sociólogos.

Escribiste también sobre la propuesta de un diputado bonaerense de quitarle los planes sociales a quienes los reciban y corten calles…

Y bueno es lo mismo. Si comete un delito ¿por qué no está preso? Y si no comete un delito ¿por qué le voy a quitar un derecho?

Volviendo al tema de la interpretación del Derecho… A veces el “es más complejo” pareciera ser un pretexto para interpretar la ley e imponer una creencia personal en su aplicación, ¿pero no puede ser que recurrir al “es muy simple” también se convierta en un vehículo para imponer la propia creencia personal, simplificando todos los casos?

También, obvio. Todo depende entonces del caso. En el caso “Muiña” la discusión debería haber sido sobre el artículo 2 del Código penal; en “Batalla”, el artículo 18 de la Constitución. Si me están haciendo un gesto con el dedo del medio y pregunto desde dónde los decís, no es que no entiendo, no me gusta lo que me está diciendo y voy a llamar interpretación a convertir eso en un saludo. Entonces, ¿por qué eso es un disparate en la vida real o en la interacción pero puede usarse en una discusión constitucional?

 

*El entrevistado es abogado (UBA) y Doctor en Derecho (Oxford). Da clases en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de San Andrés. Además se desempeña como investigador del CONICET y participa activamente del debate público a través de su blog personal

 

Sobre el aborto y la Constitución

Por Tomás Allan* |

 

En 2018 el aborto fue probablemente el tema del año en Argentina. En 2019, los candidatos  y candidatas volverán a hablarlo, serán interpelados para dar a conocer su postura y probablemente sea tema de discusión en los debates presidenciales, aunque está por verse qué tan relevante será en la determinación del voto ciudadano y de los alineamientos partidarios. Con todo ello, se volverá a instalar el debate jurídico y particularmente constitucional.

Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de constitucionalidad? Ni más ni menos que de la adecuación de una norma jurídica a la norma suprema: la Constitución. Decimos que una ley es “inconstitucional” cuando no se ajusta a ella. La pirámide jurídica argentina se compone de la siguiente manera: en la cúspide se encuentran la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Luego, el resto de los tratados internacionales, a los que le siguen las leyes, luego los decretos y por último las leyes provinciales, ordenanzas y demás. Esa es la escala jerárquica, de manera que toda norma inferior no puede contradecir a las que se encuentran por encima de ella (por ejemplo una ley no puede contrariar lo que indica la propia Constitución). Para nuestro caso nos interesan dos niveles: la cúspide de la pirámide (es decir, la Constitución Nacional y los tratados internacionales que han sido equiparados a ella –que conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”) y las leyes.

¿Y de qué hablamos cuando hablamos de la constitucionalidad del aborto? Básicamente, se trata de analizar si la legalización del aborto, en la forma buscada por el proyecto presentando en 2018, contraría o no lo establecido en el bloque de constitucionalidad (Constitución + tratados internacionales de derechos humanos). Para ello iremos observando los diversos argumentos jurídicos que se esgrimieron al sostener que legalizar el aborto sería inconstitucional en caso de aprobarse. Veamos.

 

La Convención de los Derechos del Niño (CDN)

La Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Argentina en 1990, forma parte del bloque de constitucionalidad desde 1994, cuando en la reforma constitucional se lo incluyó entre los tratados de derechos humanos que en ese mismo momento fueron dotados de rango constitucional a través del artículo 75 inciso 22. Hay dos elementos de la Convención que han sido mencionados en los debates parlamentarios para sostener la inconstitucionalidad del aborto. Uno de ellos es el preámbulo, que habla de la “debida protección” a los derechos del niño “tanto antes como después del nacimiento”. Lo cierto, sin embargo, es que la legislación sobre el aborto es perfectamente compatible con la toma de medidas destinadas a impedir, por ejemplo, abortos no deseados; o dirigidas a preservar la vida del feto. Sumado a que “antes del nacimiento” no implica necesariamente “desde la concepción”.

El otro elemento es el artículo 1°. Dicho artículo reza:

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad».

Sucede que Argentina, al aprobar el tratado, ha hecho una declaración interpretativa. La ley 23.849, por medio de la cual se aprobó la Convención, le ordenaba al Poder Ejecutivo que al ratificarlo estableciera algunas reservas y declaraciones interpretativas. El artículo 2° de la ley dice:

“ (…) Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (el resaltado es mío).

Ahora bien, en el derecho internacional público se hace una distinción entre reservas y declaraciones interpretativas. Las primeras modifican la forma en que un Estado se obliga ante el resto de los países firmantes del pacto (en términos coloquiales: yo, Estado, firmo el tratado pero decido que no se me aplique -o se me aplique de otra forma- el art. 7, por ejemplo). Las segundas, solo indican una pauta interpretativa que debe seguirse localmente. Es decir que la declaración interpretativa es un aviso de cómo el país interpretará una cláusula convencional y una orientación a los jueces argentinos sobre el tema; pero no obliga ni compromete al Estado internacionalmente (frente a los demás Estados y frente al comité encargado de velar por el cumplimiento del pacto).

La referencia argentina a que se entiende por niño todo ser humano “desde el momento de la concepción” es, precisamente, una declaración interpretativa. Tanto si aludimos a la literalidad de las palabras (“declara que…debe interpretarse”) como a la intención del Estado argentino surge esa conclusión. En efecto, el mismo artículo 2° de la ley 23.849 establece una auténtica reserva cuando, apenas un párrafo más arriba, dice:

“La República Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.

Este último párrafo constituye una auténtica reserva en materia de adopción. No hay razones para considerar que el Congreso argentino pretendió otorgarle la misma calificación a ambas cuestiones. Podría haber incluido a ambas como reservas o como declaraciones interpretativas y, sin embargo, efectuó una clara distinción. Más aún cuando al establecer la reserva enumeró una serie de disposiciones (“…hace reserva de los incisos b], c], d] y e] del artículo 21…”) y perfectamente podría haber entrado el artículo 1 en la enumeración si esa hubiera sido la intención.

La Corte Suprema se expidió sobre el tema en el caso F.A.L. (2012), en el que aclaró que mientras la ley 23.849 hizo una verdadera reserva respecto de la llamada adopción internacional, en la cuestión de la definición de niño (desde la concepción) sólo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada. También surge esta diferenciación -entre reservas y declaraciones interpretativas- de la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, aprobada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su 63° período de sesiones (2011); de las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (1999) y de la Conferencia de Derecho Internacional de 1970 (1). Además, el propio organismo encargado de controlar el cumplimiento del pacto (el Comité sobre los Derechos del Niño) ha recomendado a nuestro país «asegurar el acceso a servicios de aborto seguro y atención post-aborto para niñas adolescentes» (protegidas por la Convención), «garantizando que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones».

 


«La Corte Suprema aclaró que solo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada»


 

Quienes sostienen que Argentina ha hecho una reserva al indicar que “se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción” dicen que, para legalizar el aborto, el país debería denunciar la Convención sobre los Derechos del Niño, para lo cual necesitaría de la aprobación de los dos tercios del total de los miembros de cada Cámara del Congreso, según lo dispone el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Sin embargo, al ser meramente una declaración interpretativa, no obliga internacionalmente al Estado argentino ni integra el texto del tratado en relación al país, motivo por el cual basta una simple ley para excluir o modificar esa pauta interpretativa. O en todo caso podría convivir con una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la presentada en 2018, como lo ha hecho hasta aquí con los supuestos que habilitan el aborto estipulados en el Código Penal.

audiencia por el aborto

 

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

Otro de los argumentos jurídicos que usualmente se invocan contra la constitucionalidad del aborto tiene como eje a la Convención Americana de Derechos Humanos (también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”). El artículo en cuestión es el 4.1, que dice:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

Sin embargo, la calificación “en general” (el resaltado es mío) hace referencia al momento a partir del cual en la mayoría de los casos (no en todos) deberá comenzar la protección de la ley. En el caso Baby Boy (1977), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aclaró que la frase “en general” se incluyó en el texto de la Convención a fin de incorporar la posición de los Estados que permitían el aborto en algunos supuestos, lo cual se confirma al mismo tiempo que observamos que otros países firmantes de la Convención (como México y Uruguay) permiten el aborto hasta la semana 12 de gestación.

Como dice Roberto Gargarella, “este criterio permisivo fue clarificado de modo prístino por la Corte Interamericana en el fallo Artavia Murillo (2012), cuando sostuvo que la protección del derecho a la vida era gradual e incremental, lo que por tanto habilitaba regulaciones de este derecho, y ‘balances’ que deben considerar el peso de otros derechos más robustos (i.e., la salud de la madre), que puedan estar en conflicto con el primero (i.e., embrión en sus etapas iniciales)”. (2)

Si bien algunos sostienen que este fallo no es obligatorio para nuestro país (el Estado demandado era el de Costa Rica), habría que aclarar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) resuelve muy pocos casos por año, con la intención de que sus decisiones sirvan de orientación para todos los Estados firmantes (más allá del que es demandado en un caso concreto), estableciendo de esa forma pautas claras sobre cómo debe interpretarse el Pacto. No hay ninguna razón para pensar que, ante un caso igual, fallaría de manera distinta dependiendo de si el Estado demandado fuera Argentina, Costa Rica o Brasil.

 

El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional

Sigamos con otro de los argumentos. El art. 75 inc. 23 de la Constitución establece como atribución del Congreso la de

“… dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia».

Muchas cosas pueden hacerse, por fuera del derecho penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de cuidado, con información y con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada. Como ha sostenido nuestra Corte, esta norma no encuadra en un régimen punitivo sino en uno de seguridad social. Cito a Aida Kemelmajer de Carlucci: “Las mujeres que desean llevar adelante un embarazo encuentran respaldo y protección en esta norma; en ese caso, también lo encuentra el feto, porque sus intereses están alineados con los de la gestante”. En cambio, “la norma es irrelevante cuando la mujer no desea llevar adelante ese embarazo y la vida del feto es inviable sin la de ella”.

De ninguna manera este artículo obliga al Estado a penalizar a una mujer que decida abortar. No toda protección implica el uso del derecho penal, que de hecho debería ser la última rama a la cual recurrir; y en este caso se explicita que se trata de un régimen de seguridad social. Además, como ya vimos, la jurisprudencia de la Corte IDH da lugar al principio de protección progresiva o incremental de la vida.

aborto legal frente al congreso

 

El derecho absoluto a la vida

Frente a quienes sostienen que el derecho a la vida del embrión es absoluto cabe decir, en primer lugar, que ningún derecho lo es. Los derechos de las personas se encuentran en conflicto, muy a menudo por cierto. Después de todo, el Derecho está precisamente para regular conflictos y tendría poco sentido si cada uno pudiera ejercer sus derechos sin ningún tipo de límites. De ahí que todos los derechos sean relativos, y de ahí también que debamos ponderar, balancear, determinar su contenido y definir sus contornos.

Mi derecho a circular por la vía pública con mi auto se encuentra limitado por las propias normas de tránsito; mi derecho a protestar se encuentra restringido por el derecho a la integridad física de otras personas; y hasta el derecho a la vida se encuentra limitado, como lo demuestra el instituto de la legítima defensa. Volvamos a Kemelmajer de Carlucci: “La defensa ilimitada del derecho a nacer (como pretenden quienes se oponen a la legalización) sería otorgar al feto, a una vida en gestación, una protección irrestricta que no tiene ninguna persona viva”.

Para advertir que asignamos un estatus moral diferente a una mujer que a un feto o a un embrión no hace falta siquiera recurrir a casos hipotéticos que ponen a prueba nuestra moral intuitiva, como aquellos en que se nos pregunta qué haríamos ante un caso de incendio en que solo podemos salvar a un embrión o a un niño de 10 años. Basta con observar el ordenamiento jurídico argentino. Código Penal en mano, allá vamos.

El art. 79 del Código establece una pena de 8 a 25 años por el homicidio simple. El art. 80 menciona una serie de condiciones agravantes para las que establece la prisión perpetua. Entre esos agravantes se encuentra el vínculo familiar o afectivo (mencionándose expresamente a los ascendientes, descendientes, cónyuges y ex cónyuges, entre otros). Esto quiere decir que si yo mato a una persona me corresponderán 8 a 25 años de cárcel, pero si esa persona es mi hijo, mi padre o mi esposa, me corresponderá prisión perpetua. Vayamos ahora al artículo 88 del mismo cuerpo legal:

“Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”.

Como vemos, del propio derecho argentino surge que la mujer (o cualquier persona nacida) y el feto tienen un estatus jurídico diferenciado. Si no fuera así, y se valorara y protegiera igualmente a ambos, no sería posible explicar por qué matar a una persona nacida equivale a 8 a 25 años de cárcel mientras que terminar con la vida de un embrión o un feto equivale a 1 a 4 años de cárcel. Más aún: a la mujer le correspondería prisión perpetua en tanto el feto u embrión se considera su propio hijo.

Uno de los expositores en el Senado de la Nación, cuyo discurso versó particularmente sobre cuestiones jurídicas, sostuvo que esa pena diferenciada no equivalía a que asignemos un estatus jurídico y moral diferente a la mujer y al feto sino al hecho de que el derecho penal normalmente establece ciertas condiciones agravantes y atenuantes que aumentan o disminuyen la pena. Por ejemplo, el robo con armas se penaliza con mayor gravedad que el robo sin armas porque estas últimas aumentan la potencialidad dañosa del delincuente. Sin embargo, la explicación cae en un flagrante contrasentido. Es absolutamente cierto que el derecho penal usualmente establece agravantes y atenuantes que modifican las penas, pero eso es precisamente lo que hace cuando prescribe que para el caso de que el homicidio se cometa contra el propio hijo corresponde prisión perpetua y no 8 a 25 años de cárcel. Es decir que, siguiendo esa lógica, si el feto tuviese el mismo estatus moral que una persona nacida, correspondería que el aborto encuadre en el tipo penal de homicidio agravado por el vínculo (art. 80), y la madre, como ya mencionamos, debería ir a la cárcel por el resto de su vida. Pero para el Código Penal, el aborto no es un homicidio.

Sigamos en el Código Penal. Las dos excepciones a la penalización del aborto, es decir, los dos supuestos que habilitan a una mujer abortar, son: (a) cuando corra peligro su vida o su salud (el resaltado es mío) y (b) cuando el embarazo sea producto de una violación. Ambas son, también, demostraciones de que asignamos al feto un estatus moral y jurídico diferente. Sobre el segundo supuesto, cabe decir que obviamente no podemos terminar con la vida de una persona nacida cuya madre haya quedado embarazada producto de una violación, y sin embargo sí se permite para el caso de un embrión o un feto (además resulta difícil entender por qué el embrión producto de una violación valdría menos que aquel producto de una relación consentida). Y sobre el primer punto cabe advertir que el derecho a la salud de la mujer se valora más que la vida del feto o embrión cuando ambos entran en conflicto.

Estos artículos del Código Penal se encuentran vigentes desde 1921. Es decir que llevan casi 100 años de convivencia con la Constitución y al menos 25 años (desde la reforma de 1994) con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (CADH; CDN; entre otros). Es decir que se registra una convivencia pacífica entre la despenalización del aborto por causales y estos instrumentos integrantes del bloque de constitucionalidad. También se encuentra consagrada la valoración incremental de la vida, en tanto la valoración diferencial que se vislumbra en el Código Penal no fue declarada inconstitucional en ningún momento por nuestra máxima autoridad judicial. De hecho, esta protección gradual o progresiva del derecho a la vida fue especialmente receptada en el caso F.A.L (2012) por nuestra Corte Suprema y en el caso Artavia Murillo (2012) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Poco caber decir del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que «la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. El Código Civil es una ley y, por tanto, tiene el mismo rango jerárquico que el Código Penal -el cual, como ya vimos, permite el aborto en algunos casos- y que el que tendría la ley de interrupción voluntaria del embarazo.

 


«Esta protección gradual o progresiva del derecho a la vida fue receptada en el caso Artavia Murillo (2012), resuelto por la Corte IDH»


 

Conclusiones

Aprobar el proyecto de ley tratado en 2018 implicaría ampliar un derecho que hoy se encuentra regulado por causales. El fundamento de la habilitación para abortar en los casos en que el embarazo sea producto de una violación es la priorización del derecho de la mujer a elegir y desarrollar un plan de vida libremente, sobre el derecho del embrión a nacer. El fundamento del supuesto que habilitaría el aborto hasta la semana 12 o 14 de gestación es exactamente el mismo, y el embrión producto de una violación es exactamente igual desde el punto de vista biológico y moral al que es producto de una relación consentida.

Esta ampliación sería perfectamente compatible con el bloque de constitucionalidad que forman nuestra Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. No hay ninguna disposición en el texto de la Constitución Nacional que obligue al Estado a penalizar a una mujer que aborta. El caso F.A.L, resuelto por la Corte Suprema siete años atrás, ratificó la vigencia del aborto por causales; receptó la idea de protección progresiva del derecho a la vida que implica priorizar los derechos de la mujer sobre los del embrión cuando estos se encuentren en conflicto y exhortó a las provincias y a CABA a dictar un protocolo que garantice este derecho adquirido y consagrado desde 1921.

Tampoco hay semejante disposición en el texto de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y todas las observaciones y recomendaciones sobre el tema que han formulado en estos años los organismos que se encargan de controlar el cumplimiento de cada tratado por parte de los Estados han ido en el mismo sentido, que es ni más ni menos que el de hacer más permisiva la legislación sobre el aborto.

En caso de que este año, el que viene o el siguiente se sancione una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la buscada en 2018, tendremos aborto legal, seguro, gratuito y perfectamente constitucional. La pelota, una vez más, la tiene el Congreso.

 

(1) Ver más en este post de Alejo Domínguez http://underconstitucional.blogspot.com/2018/03/la-convencion-sobre-los-derechos-del.html

(2) Ver esta nota de Roberto Gargarella en Revista Anfibia: http://revistaanfibia.com/ensayo/votar-favor-del-aborto-legal/

 

*El autor es estudiante de Derecho (UNLP). Escribió artículos de opinión en La Tinta, Revista Bordes y La Vanguardia Digital. 

Ley de Barrios Populares: un primer paso hacia la integración socio urbana

Entrevista a Guadalupe Granero Realini* | Por Tomás Allan |

En octubre de 2018, luego de meses de movilizaciones y protestas, el Congreso de la Nación convirtió en ley un proyecto para regularizar el dominio de tierras en villas y asentamientos informales. Impulsado por un grupo de organizaciones sociales, cuya actividad fue clave no solo para el tratamiento de la ley sino también para llevar a cabo el relevamiento que permitiera contar con la información necesaria sobre los más de 4.400 barrios informales de la Argentina, el proyecto fue aprobado por amplio consenso.

No obstante el avance que ello significa, también se presentan ciertas dificultades y desafíos en la etapa de aplicación de la ley. Sobre estos temas hablamos con Guadalupe Granero Realini, urbanista, investigadora del Centro de Estudios del Hábitat y la Vivienda (FADU-UBA) y coordinadora del Área Urbana del Centro de Estudios Metropolitanos (CEM).

¿Cuáles son las notas más salientes de la Ley de Barrios Populares? ¿En qué consiste?

Bueno lo que se conoce como Ley de Barrios Populares es una normativa que establece la utilidad pública y la sujeción a expropiación de todas las tierras en las que se asientan las villas y asentamientos informales de Argentina. La ley en sí lo que hace es establecer todas las competencias y las condiciones dentro de las cuales se va a dar ese proceso expropiatorio, y lo importante es que ese proceso se entiende como un primer paso para avanzar hacia la integración socio urbana. En ese sentido, la ley apunta a uno de los temas más estructurales de los procesos de re-urbanización, que es el dominio de la tierra. En este contexto, la ley permite dos cuestiones que son muy importantes para todos los habitantes de estos barrios: a partir del registro que se hace de las villas y asentamientos, los residentes tienen la posibilidad de solicitar el acceso a servicios; y por otro lado, se frenan los desalojos por un lapso de 4 años. Entonces, desde la entrada en vigencia de esta ley, hay un reconocimiento legal de la existencia de los barrios y de que los habitantes de esos barrios pueden acceder a servicios públicos y pueden estar protegidos contra los eventuales desalojos. En términos de integración socio urbana, esto apunta a resolver, por un lado, las cuestiones ligadas a la infraestructura básica, y por otro lado, a garantizar la seguridad de la tenencia.

¿Cómo fue el proceso social previo a su sanción? ¿Qué participación tuvieron las organizaciones sociales?

El rol de las organizaciones sociales fue clave. Por un lado porque, previo al tratamiento propio de la ley, fueron las organizaciones las que hicieron un trabajo de visibilización de la problemática durante muchos años. En ese sentido, el relevamiento de asentamientos informales que realizó Techo fue una primera iniciativa, inédita, para poder ponerle número y localización, y definir cuál es el problema. Es decir: cuántos son, quiénes son y en qué barrios están todos los habitantes de Argentina en villas y asentamientos. A partir de la creación del Registro Nacional de Barrios Populares (RENABAP) en 2017, las organizaciones como CTEP, Barrios de Pie, la CCC y Cáritas también tuvieron un rol central en formalizar ese registro, con la participación de muchos habitantes de los barrios populares en lo que fue el relevamiento sobre el cual se basa la ley. Creo que esta ley tiene la particularidad de que nace de ese trabajo de las organizaciones sociales, y de que a la vez se apoya sobre ese conocimiento territorial y las redes que tienen las organizaciones. Digamos que es una ley que es hija de la movilización social.

¿La ley asigna algún rol a estas organizaciones en el desarrollo del proceso de regularización?

La ley no le asigna ningún rol a las organizaciones. En tanto es una ley que establece las condiciones para llevar adelante los procesos de expropiación, se ocupa de los roles que le tocan a la AABE (Agencia de Administración de los Bienes del Estado), al Ministerio de Desarrollo Social y a la Escribanía General de la Nación. Habla también de las competencias y las relaciones entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales y municipales, pero no incorpora a las organizaciones dentro del proceso específico de la expropiación para la regularización dominial.

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¿Cuál es la importancia simbólica de esta nueva normativa?

La importancia simbólica de la ley es central porque por primera vez se reconoce que las villas y asentamientos de Argentina son territorios de derecho y sus habitantes son sujetos de derecho. Entonces, si bien la ley tiene una implicancia práctica muy concreta porque permite frenar los desalojos, es decir que va a operar directamente sobre la calidad de vida de todas las personas en los barrios populares, en otro sentido no deja de ser importante en el plano simbólico cómo reconocemos que estos territorios son también parte de las ciudades argentinas.

 

¿Podría decirse que consolida la idea del derecho a la vivienda como un derecho fundamental y exigible? (Si es que esto último no es una redundancia).

La ley no habla explícitamente del derecho a la vivienda pero, al garantizar el acceso a infraestructura básica y frenar los desalojos, toca aspectos que desde la perspectiva de derechos humanos son constitutivos del derecho a la vivienda. No son todos, no son suficientes, pero sí podríamos decir que son dos de las piezas estructurales para poder garantizarlo. Por otro lado, la ley incorpora en su primer artículo una definición de lo que es la integración socio urbana, con lo cual su alcance se inserta dentro de un marco mayor en donde se entiende la integración justamente como un complejo de acceso a servicios, vivienda digna, calidad del espacio público, conectividades, cuestiones ambientales… Entonces, la integración socio urbana no es el objeto de esta ley pero, al insertarse dentro de los procesos de integración, se está trabajando implícitamente sobre el derecho a la vivienda.

¿Cuáles son las limitaciones más importantes de la ley y con qué limitaciones prácticas puede encontrarse?

La ley tiene una primera limitación muy importante que es la presupuestaria. Para poder implementar los procesos de expropiación que permitan avanzar en los regímenes de integración socio urbana es necesario contar con fondos que permitan comprar los terrenos. Obviamente por la cantidad de barrios populares y por la superficie y valor de la tierra esto implica números enormes. Entonces, lo presupuestario tiene también una dimensión de sostenibilidad. Es decir, para llevar adelante estos procesos que en muchos casos pueden llevar 5, 10, 15 o 20 años, no sólo es necesario adjudicar una partida presupuestaria ahora, posterior a la aprobación de la ley, sino que eso se sostenga a lo largo del tiempo para que efectivamente los más de 4.400 barrios que ya se han relevado puedan acceder al terreno. Esa es una primera cuestión muy sensible porque va a ser imposible implementar cualquier proceso de expropiación si no se asignan partidas específicas para la ejecución de esta ley.

«Digamos que es una ley que es hija de la movilización social»

¿Y qué otras limitaciones además de la presupuestaria?

Y por otro lado hay una discusión latente en términos de cuáles podrían ser algunos de los conflictos en la implementación. Principalmente cómo el Gobierno Nacional articula con las provincias y los municipios estos procesos de integración socio urbana. Sobre todo en los procesos de expropiación y en el caso de los terrenos que son de dominio de las diferentes esferas públicas, pero también en los casos en que las provincias y los municipios ya están desarrollando procesos de integración o algunos programas de regularización de dominio. La ley establece el marco en el cual deberían darse los convenios entre nación, provincias y municipios pero la arena política tiene su propia lógica y sus propias reglas, con lo cual uno de los problemas que podría entorpecer los procesos de integración tiene que ver con la viabilidad que tengan esos convenios entre el Gobierno Nacional y los gobiernos subnacionales.

Además, hay una tercera limitación que es que la ley establece únicamente la expropiación como mecanismo para acceder a la tierra. Al no utilizar otros instrumentos, como por ejemplo la prescripción adquisitiva, inevitablemente plantea una escenario más complejo porque las expropiaciones se dan sobre las tasaciones fiscales, y en el caso de los terrenos de dominio privado por supuesto que los propietarios tienen la expectativa de que la venta de sus tierras se efectúe a valores de mercado, no a valores fiscales. Con lo cual es altamente probable que con este mecanismo algunos de los procesos terminen judicializados y eso alargue los tiempos y demore lo que vendría después de ese acceso a la tierra en los proyectos de integración socio urbana.

Mencionaste que la ley habla de “integración socio urbana”… ¿Creés que puede ser un punto de partida para un proceso de integración social más amplio que implique el cumplimiento de otros derechos básicos que hoy se encuentran insatisfechos en los barrios populares?

Es que sin duda la ley es un excelente punto de partida, pero no podemos cargarla con la dimensión política, social y cultural de transformación que implica que los habitantes de los barrios populares tengan los mismos derechos que cualquier ciudadano en Argentina. Creo que la ley, más allá del texto concreto, lo que puso en agenda es la problemática. Lo que también hizo en algún punto fue calibrar esas asimetrías de poder porque fueron las organizaciones sociales las que pusieron en agenda esto y son ellas las que de alguna manera permiten canalizar estas demandas masivas. Con lo cual insisto: me parece que la ley, sin duda, es un primer punto de partida muy importante porque tiene expresiones prácticas concretas en el freno a desalojos y el acceso a servicios, es decir más allá del campo simbólico tiene una aplicación concreta, pero también creo que la batalla política es mucho más compleja, mucho más larga y está estrictamente entrelazada con la capacidad de demanda social y el poder que despleguemos para que lo que el texto propone como norma tenga un correlato en las transformaciones territoriales concretas.

*La entrevistada es urbanista, docente investigadora del Centro de Estudios del Hábitat y la Vivienda (FADU-UBA) y coordinadora del Área Urbana del Centro de Estudios Metropolitanos (CEM). 

La prisión preventiva, ¿una discordia insuperable?

Por Ezequiel Kostenwein |

Es probable que exista cierto acuerdo en que la prisión preventiva (PP) es un problema, sin embargo, lo que es difícil afirmar es que sea el mismo problema para quienes acuerdan en que es un problema. O dicho más llanamente, la PP es muchos problemas con la particularidad de que las diferentes posiciones en torno a ella se esfuerzan por mostrarlo como un único problema.

Si hacemos un rápido –y muy esquemático- repaso, podemos decir que para los dogmáticos la PP es una afrenta a las garantías constitucionales, para las ONGs es un instituto procesal que provoca hacinamiento en las prisiones y para las ciencias sociales un reflejo accesorio de factores más relevantes (lo que sucede con la PP hacia el interior de dicha justicia sería reflejo, en última instancia, de factores que van más allá de esta última: desigualdades sociales persistentes, función de la cárcel como reservorio de las clases peligrosas, represión discrecional de los delitos, entre otros). Así formulada, la PP se presenta como una discordia insuperable.

Por si fuera necesario, digamos que esta medida cautelar debería usarse sólo en los casos en que exista peligro de fuga o entorpecimiento en la investigación por parte de la persona a la que se le ha imputado un delito. No obstante, la PP constituye, en términos globales, más de la mitad del número de recluidos en nuestro país, tomando en cuenta cárceles y comisarías.

Ahora bien, lo que sí se ha vuelto una novedad reciente es que se la ha aplicado a sectores que tradicionalmente la evitaban –como por ejemplo empresarios y políticos-, generando esto una nueva controversia acerca de su utilización (aunque en términos porcentuales, la PP sigue siendo fundamentalmente clasista; la situación actual parece mostrar un cambio de tipo simbólico más que material al respecto)

Tomando en cuenta lo anterior, procuraremos señalar una serie de ejes exploratorios a partir de los cuales pensar a la PP desde la sociología de la justicia penal eludiendo, por un lado, el escepticismo de quienes creen que este instituto sólo puede explicarse teniendo en cuenta procesos históricos y sociales que exceden el ámbito de la justicia penal, y por otro, la ingenuidad de quienes creen que este instituto sólo puede explicarse teniendo en cuenta procesos interiores al ámbito de la justicia penal.

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La reciente excarcelación del ex vicepresidente Amado Boudou, y previamente su orden de detención meses atrás, reactivaron discusiones en torno al uso de la prisión preventiva. Imagen: Agencia Telam.

Con la selectividad no es suficiente

Comencemos por hacernos algunas preguntas, ¿qué estamos en condiciones de sugerir acerca de las formas en que los actores judiciales argumentan sobre la PP en la práctica? ¿Realizan operaciones críticas al respecto? ¿Qué sentido de justicia ponen en acción? En definitiva, ¿podemos llegar a comprender las justificaciones de los actores judiciales sobre la PP señalando las exigencias que han debido tener presentes en la situación en que tuvieron que posicionarse al respecto?

Para responder estas preguntas es necesario mencionar un elemento por lo general soslayado en los documentos e investigaciones sobre la PP, y que resulta importante para entender las justificaciones que utilizan los actores judiciales. Se trata del hecho de que esta medida cautelar gira en torno a la investigación de un delito, es decir, de una acción que se aparta del orden aceptado normalmente como legítimo, que sale de un régimen de justicia y se ubica dentro de un régimen de violencia. Alguien que está imputado por la comisión de un delito es alguien acusado de llevar adelante una disputa por fuera de las equivalencias admitidas como justas en un orden reconocido como legítimo.

Podemos mencionar a Matza (1) cuando caracterizaba al crimen consensual como aquel comportamiento evidentemente incorrecto y dañino cuya represión no ameritaba mayores objeciones en la sociedad, para comprender que también en el ámbito judicial los delitos son percibidos como el incumplimiento de ciertas normas, incumplimiento que debe tener sus consecuencias. Un ejemplo de esto surge del siguiente testimonio:

El castigo para mí es importante, como retribución. Y como disuasión. Hay que hacer hincapié en las oportunidades que tuvo [el imputado], y que lo que hizo está mal, y que eso tiene consecuencias. Si estás a prueba, debés entender que estás a prueba, y no tiene que ver con la clase social sino con el respeto a las normas (Fiscal de Instrucción).

Tal como lo sugiere esta Fiscal, la PP viene a restablecer cautelarmente un equilibrio que fue alterado por la comisión de un delito, por la generación de un daño concreto visto como inaceptable.

No es nuestra intención polemizar aquí sobre el tipo de criminalidad que se investiga en general, ni advertir sobre la selectividad en la persecución de la misma. Esto último tampoco significa que alberguemos una mirada ingenua respecto de las desigualdades en las que tiene lugar el control de determinado tipo de delitos por parte del Estado, desigualdades que ese mismo control contribuye generalmente a profundizar y reproducir (2).

Sin embargo, lo que nos parece necesario subrayar es que las denuncias sobre esta selectividad y estas desigualdades son procedentes pero no suficientes para comprender la utilización de la PP dentro de la justicia penal. En este sentido, es importante señalar que a partir de la Investigación Penal Preparatoria estos actores buscan, cada uno según su función, introducir al delito dentro de un régimen de justicia activando equivalencias que la infracción ha quebrantado.

Esta vuelta al régimen de justicia es necesaria puesto que para investigar un delito y eventualmente utilizar la PP, dichos actores deben justificar sus planteos desde un orden aceptado como legítimo.

En definitiva, la solicitud de PP que realiza un Fiscal durante la investigación de un delito contra la propiedad, por ejemplo, no puede sustentarse únicamente en fórmulas preestablecidas o redundantes. Lo mismo pasa con la concesión o denegación que lleve adelante un Juzgado de Garantías, o la objeción efectuada por la Defensa. Es decir, existe por parte de los actores judiciales la necesidad de brindar justificaciones en cada situación, y estas justificaciones –pese a que pueden tener una serie de referencias comunes y estandarizadas– no son meras habladurías.

Con esto queremos apuntar que la exigencia de argumentos pone condiciones y límites para el uso de la PP. Y si bien estas condiciones y estos límites no siempre son rigurosos, sí contribuyen a regular el ejercicio de otra violencia que es –además de la del delito- la de encarcelar a una persona jurídicamente inocente.

De las posiciones y las ideologías

Junto con lo que acabamos de mencionar sobre la importancia del delito en la utilización de la PP, debemos rescatar algo que tiene que ver con la relevancia de la división judicial del trabajo.

En la mayoría de los casos, los operadores jurídicos muestran diferentes competencias que se vinculan con la tarea específica que cumplen durante la Investigación Penal Preparatoria a partir de una situación concreta. Esto contribuye a expresar diferentes sentidos de justicia así como múltiples justificaciones y operaciones críticas, todas cuestiones que pueden variar en función de si controlan la legalidad de las actividades que se llevan a cabo para investigar un delito –Juzgado de Garantía-, si dirigen dicha investigación –Fiscalía- o si salvaguardan al imputado –Defensoría-.

Si bien lo que acabamos de expresar puede parecer evidente, resulta un avance respecto de ciertos abordajes y estudios que se han hecho sobre la PP, en los cuales se plantea el problema sin diferenciar con claridad esta cuestión aparentemente obvia.

Un ejemplo de dichos abordajes es la perspectiva ya mencionada que trabaja al encierro preventivo desde las ciencias sociales. En términos generales, para esta perspectiva es posible, y en algunos casos suficiente, afirmar que la PP se trata de la reclusión de personas jurídicamente inocentes, definiendo por adelantado y en lugar de los actores judiciales cómo se produce y para qué sirve. En otras palabras, deciden investigar a la PP como si fuera un todo homogéneo dejando de lado que, para comprender su uso, hay que abordarla como una práctica, como un acuerdo activo, pero no como un fenómeno de significado único.

Por consiguiente, para nuestro análisis sobre este problema es crucial no definirla anticipadamente, ya que el destino de la PP está en manos de quienes pueden decidir utilizarla o no utilizarla y quienes pueden impedir o favorecer que se utilice. En síntesis, que las cualidades de la PP son una consecuencia, y no la causa, de lo que hacen los actores judiciales con ella (4).

Según las expresiones que recogimos de los actores judiciales, buena parte de ellos vinculan el sentido de justicia que utilizan para la puesta en marcha de la PP -como las críticas a las que invocan- con la función que desempeñan en la Investigación Penal Preparatoria. Al no ser vista del mismo modo por Juzgados de Garantías, Fiscalías y Defensorías, la PP tampoco genera los mismos requerimientos ni articula las mismas relaciones.

De lo anterior se infiere un enfoque “institucionalista” de la PP, en el sentido de que las presiones que surgen en las diferentes situaciones se apoyan fundamentalmente en el papel que la administración de la justicia penal les asigna que cumplan. Así lo plantea este actor judicial:

Aun con la mejor de las intenciones, lo que se pregunta del lado de la fiscalía y lo que se pregunta del lado de la defensa es absolutamente distinto. Parten de premisas absolutamente distintas. El problema del juez es que debería ser equidistante de ambas posiciones, y ya ahí entra a jugar la ideología que tiene el juez, su visión del proceso penal. Y a mí me parece que en esto tiene mucha influencia cuál ha sido la trayectoria judicial de ese juez. En general, el 90% de los jueces provienen del lado de la fiscalía. Fijate qué diferente ve el proceso el juez que vino de la profesión, o de la defensa. A mí me parece que vos no podés ser juez si no estuviste en los dos lados, pero sé que es difícil en la práctica. Es muy difícil sacarle una absolución al juez, porque cree que solo se hace justicia si hay una condena. (Defensor Oficial).

Tomando las palabras de este Defensor, la tarea encomendada a los actores judiciales organiza los parámetros que ellos mismos utilizan para evaluar la medida cautelar. Dicho esto, nuestro planteo propone que lo más importante no son los roles sino los regímenes de acción que los actores judiciales despliegan a partir de las situaciones por las que atraviesan.

Sus competencias consisten en referirse a principios generales de justicia y adaptar su comportamiento a esos principios, pero esos principios no son roles incorporados, sino formas de acuerdos entre las personas. En particular, una persona debe cambiar de programa de acción según las situaciones en las que se encuentra (5).

En definitiva, el lugar que ocupan los actores judiciales no deja de ser un elemento significativo para analizar los regímenes de acción que ponen en marcha, aunque es relevante a partir de las diferentes situaciones por las que atraviesan, no por la interiorización de sus posiciones.

Junto a esta perspectiva “institucionalista”, existen otros actores que mencionan en sus testimonios que la actitud frente a la PP no tiene que ver con la división judicial del trabajo, o al menos no prioritariamente, sino con convicciones previas a los cargos que invisten. Acá la diferencia no sería entre Juzgados de Garantías, Fiscalías y Defensorías, sino entre posturas críticas, moderadas y conservadoras frente a la aplicación de la PP en particular, y frente a la selectividad del control del delito en general.

Por ello, es un enfoque más “ideológico” que “institucional” puesto que las percepciones se configuran incluso al margen de la función o el cargo que se detente, sea antes o después de ingresar a la justicia penal. Este testimonio resulta revelador al respecto:

Para mí [lo que piensan] lo traen, en mi experiencia creo que es así. Los que yo conozco que han cambiado de función que eran compañeros míos, y que ahora son Jueces de Garantías, no cambiaron. Pensaban de una manera en la Defensa y ahora piensan igual. En todo caso lo que hace la rutina del Poder Judicial es acentuar lo que uno ya traía. Y en La Plata, los que son Jueces de Garantías eran antes Jueces Correccionales, por lo que tendrán que pasar años para que vengan nuevos (Jueza de Garantías).

Lo que cobra protagonismo aquí es la cosmovisión del actor judicial sobre el papel de la justicia penal y de los factores que intervienen en el fenómeno del delito. Desde luego que esta diferenciación “ideológica” es más difusa que la mencionada de la división judicial del trabajo, porque carece de una identificación –y apoyo- proveniente de la organización judicial. Además, es producto de categorías que surgen de aquello que los actores judiciales expresan a la hora de referirse a sus colegas en general, o para aludir a un colega en particular, pero no para presentarse a sí mismos.

En concreto, ningún actor judicial en las entrevistas se identifica a sí mismo con el rótulo de conservador, moderado o crítico (5). Lo que sí suele suceder es que alguno de estos actores considere estar siendo definido de una u otra forma por sus colegas. Tal es el siguiente caso:

[…] cuando voy a algunos juzgados me dicen: ¡vos sos la gorila! Yo creo que a veces aplicar la ley es duro e implica posicionarse. Hay otros grupos más laxos.

ENTREVISTADOR: Si vos sos gorila, ellos ¿cómo se consideran?

Ah, el famoso garantista. Y yo no estoy de acuerdo con esos rótulos, para nada […]. El fiscal debe buscar objetivamente la verdad, o lo más cercano a la verdad. Yo muchas veces, si no hay pruebas suficientes pido la libertad. Entonces lo que me da bronca es que te digan esto o aquello y no se fijen cómo actúas (Fiscal de Instrucción).

Considerando las críticas que recibe por su comportamiento, podemos sugerir dos cuestiones sobre las justificaciones que ofrece esta Fiscal. En primer lugar, que se apoya en la objetividad o neutralidad frente a los hechos y frente a la aplicación del derecho. Segundo, que sus justificaciones pueden interpretarse como un medio de defensa o adaptación a los problemas manifiestos o encubiertos que le ha creado el rótulo que le aplicaron.

esposados

Niveles para acercarse a la discordia

En consecuencia, podemos decir que a partir de las situaciones y los casos concretos, las formas de argumentación y justificación sobre la PP durante la Investigación Penal Preparatoria pueden tener, entre otros, dos niveles de análisis.

El primer nivel es el que surge cuando se analiza la PP a partir del lugar que ocupan los operadores jurídicos en la división judicial del trabajo. Según los testimonios, las exigencias propias de la función aparecen fuertemente marcadas en el modo en que los actores justifican o critican el uso de la PP. Así las cosas, existirá mayor condicionamiento para que los Fiscales la soliciten, los Defensores la objeten, y los Juzgados de Garantías la concedan.

Sin embargo, y este es el segundo nivel, también aparece como relevante la ideología que tengan –y conserven– estos actores judiciales, incluso antes de trabajar en la justicia penal. Esta ideología sirve para diferenciar tanto el papel que le otorgan al encarcelamiento preventivo como el modo en el que los actores justifican las decisiones que toman teniendo en cuenta las críticas de sus colegas. Y es para destacar que la división judicial del trabajo con la ideología pueden asumir diferentes entrecruzamientos dependiendo de las situaciones.

En definitiva, logramos advertir que las variables que pueden tener en cuenta los actores judiciales a la hora de realizar sus justificaciones pueden provenir, al menos, de dos cuestiones distintas: la de la función que se desempeñe y la de la ideología que se detente. Estas dos cuestiones están en condiciones de repercutir, insistimos, a partir de la situación en la que se encuentren los operadores jurídicos y no como parte de un sistema inscripto de estructuras mentales estructuradas y estructurantes.

(1) Matza, D. (2014). Delincuencia y deriva, Siglo XXI, Bs. As., p. 230

(2) Las relaciones entre desigualdad y delito deben ser analizadas desde diferentes perspectivas, tales como la pérdida de bienestar que genera en las personas las altas tasas de ilícitos, las relaciones que existen entre las probabilidades de las personas de ser víctimas de determinados delitos y su pertenencia a determinados sectores sociales, y la correlación general entre desigualdad y delito.

(3) LATOUR, B., “Ciencia en acción”, Ed. Labor, Barcelona, 1992.

(4) Eymard-Duvernay, Economía, p. 59.

(5) Hemos notado en algunos actores judiciales que podríamos considerar críticos la intención de dejar en claro que son conscientes de la selectividad en la persecución del delito, y la relación de esta última con desigualdades estructurales más amplias. Incluso esta intención puede tener que ver con el afán de diferenciarse de otros actores judiciales menos “conscientes”. Sin embargo, y esto es lo que resulta importante, en ninguna circunstancia eligieron rotularse ellos mismos como “críticos”.

* El autor es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del Conicet y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL y coordina el Área de Sociología de la Administración de la Justicia Penal (Instituto de Cultura Jurídica – UNLP). 

La Corte y sus desafíos inmediatos: entrevista a Gustavo Arballo

Por Tomás Allan |

En las próximas semanas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá resolver casos que involucran cuestiones que despiertan expectativas en la población argentina y que han tenido, tienen y probablemente tendrán resonancia en los medios de comunicación: el impuesto a las ganancias de los jueces y el 2×1 en el cómputo de penas para delitos de lesa humanidad. El fallo Muiña, de mayo de 2017, y las recientes declaraciones del nuevo presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz, sobre el impuesto a las ganancias, han contribuido a motorizar estas expectativas y han dejado a la Corte bajo la lupa.

Gustavo Arballo, abogado y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de La Pampa, analiza las distintas aristas de estos desafíos que tiene por delante el supremo tribunal y nos da su visión sobre la concepción de la interpretación constitucional que ha mostrado Carlos Rosenkrantz en sus últimas apariciones públicas.

 

Recientemente Carlos Rosenkrantz, el nuevo presidente de la Corte Suprema, ha tenido apariciones públicas en las que dejó ver su postura sobre la interpretación constitucional. ¿Es una postura que implica una concepción estrecha del control de constitucionalidad?

En realidad, Rosenkrantz expone una visión digamos clásica en la que la declaración de inconstitucionalidad aparece como «última ratio» del sistema, y por eso es como un botón que hay que apretar sólo en caso de emergencia (el desatino total, la legislación ridícula, la violación flagrante). En el discurso del J20 habló y lo reiteró dos veces: la declaración de inconstitucionalidad es algo que debía suceder «sólo muy excepcionalmente». Ante la duda, diría Olmedo, no toca botón.

Yo estoy de acuerdo con eso. Pero también creo que hay otros posibles problemas de constitucionalidad que no se dejan captar por esa visión binaria y clásica, y en ese sentido reducir el control de constitucionalidad a la simple anulación de leyes es incompleto. Pienso, por ejemplo, en el caso de la inconstitucionalidad por omisión (el legislador que no cumple un mandato constitucional) que no se resuelve declarando ninguna inconstitucionalidad. También hay otra vertiente a considerar: lo que llamamos «interpretación conforme», que es un mecanismo para evitar precisamente la declaración de inconstitucionalidad, y a la vez un modo de control de constitucionalidad. Y finalmente, los casos donde hay problemas estructurales (Riachuelo, cárceles, el típico caso de la desegregación de escuelas en EE.UU.)

La pregunta sería acá que piensa Rosenkrantz de esos problemas de constitucionalidad distintos que no se resuelven con meras declaraciones de inconstitucionalidad. Hay un atisbo de reconocimiento del tema en el discurso del J20, pero lo veo demasiado incipiente. Finalmente, era un discurso, tampoco le podemos exigir exhaustividad.

¿Qué hay de las «tradiciones» de las que habla Rosenkrantz?

Rosenkrantz también ha abogado por la aplicación de normas, reglas, tradiciones interpretativas. Esto parece censurar bastante la posibilidad de adoptar soluciones «pretorianas» no ancladas en letra legal estricta, o de realizar innovaciones judiciales. Al respecto yo pienso que la tarea de un control de constitucionalidad no puede hacerse con modos literales o meramente exegéticos, porque las normas constitucionales tienen carácter de principios, y presuponen lógicas más abiertas (lo cual no implica que habiliten aventuras interpretativas libradas a la discrecionalidad del juez). Algo de eso escribó Gargarella hace poco en su blog (ver acá).

Sacando a Rosenkrantz del medio, yo diría esto: en efecto no está bien que los jueces revoleen inconstitucionalidades a piacere o hagan de la norma o del control de constitucionalidad cualquier chicle o verdura, está bien que lo vean como una herramienta que debe ser utilizada con cuidados epistémicos y jurídicos extremos. Y a la vez, sí diría que es una concepción estrecha del control de constitucionalidad aquella que no reconozca la posibilidad de que el juez constitucional tiene mandatos específicos de control que a veces le exigen reconocer otros problemas y administrar otras soluciones, incluyendo una cuidadosa reflexión sobre cómo van a aplicar las normas existentes.

En los últimos tiempos se han dado algunas discusiones en torno a la interpretación del derecho, con algunas acusaciones contra una corriente (“el interpretativismo”) que aparentemente desvirtuaría el carácter autoritativo del derecho. ¿Podrías introducirnos brevemente al tema? ¿Cuál es tu posición en ese debate?

No se si me interesa el debate. Tal vez sea un seudodebate al final. Que el derecho se interpreta y se discute su aplicación no necesita demostración ni marco teórico: los seres humanos llevan sus disputas a jueces desde el mismo momento en que hubo normas. La emergencia y expansión del control de constitucionalidad, y la idea de que coexisten normas y principios hacen al derecho ciertamente dúctil, diría mi tocayo Zagrebelsky. Por supuesto que aquí tampoco quien reconozca esto está propiciando que la norma se disuelva en una diáspora caótica de versiones subjetivas, ni es un escéptico negador del carácter autoritativo de las reglas. La interpretación es una tarea compleja, en términos históricos más coral que solista (lo cual diluye margen para aventuras subjetivistas como las que repudiábamos), que tiene otros modos de construcción, mucho más granular que la fuente del derecho convencional y positiva. Pero es absolutamente necesaria. Ejemplo extremo: es más fácil prescindir de las leyes que de la jurisprudencia (en una grosera simplificación, esa es la hoja de ruta del common law).

En las próximas semanas la Corte tendrá que resolver sobre un caso referido al 2×1 en delitos de lesa humanidad. ¿Creés que el fallo Muiña se ajustó a Derecho?

En Muiña hubo al menos dos fallos, los de la mayoría y la minoría, y ambos se ajustaron a derecho en una visión formal. Ni la mayoría ni la minoría dicen jurídicamente «pavadas». Tampoco en rigor el fallo cambia precedentes, ya que es una cuestión en la que la Corte previamente no se había pronunciado.

Me explayo un poco sobre lo que fue la visión mayoritaria… El caso es interesante porque incluso quienes lo han firmado o defendido están incómodos con que Muiña tenga ese beneficio, pero deciden en su favor porque no ven otra opción que asumir que las garantías penales se apliquen absolutamente a ciegas como un principio indisputable. Si en algún momento intermedio entre el delito y la pena hubo en abstracto una ley que otorgaba un beneficio, no concedérselo sería obviar la aplicación de la ley penal más benigna.

Esta visión obliga a poner la carga argumentativa a cargo de quienes se rehusaron a aplicar el 2×1. Para ello usaron varios caminos que también en abstracto parecen razonables: decir que se trata de un delito estructuralmente diverso de los comunes (lesa humanidad) y por ende ninguna reducción de pena es viable; decir que por ser un delito permanente debe aplicarse la pena vigente en el último tramo de su comisión (cuando ya se había derogado el «2×1») y, finalmente, decir que la prisión preventiva que esa ley penal quería compensar en el caso de Muiña sucedió cuando el beneficio ya no estaba vigente.

corte suprema

¿Qué margen de acción tiene la Corte en este nuevo caso? ¿Qué camino podría tomar si quisiera revertir la doctrina del fallo Muiña?

No olvidemos que es un caso que depende de una infausta alineación de planetas: todo nace porque mientras rigió el 2×1 no estaba en la práctica abierta la posibilidad de que hubiera juicio a partícipes de delitos de lesa humanidad de la dictadura. Justamente ese es un camino que podría ensayarse: no fue «de hecho» ley aplicable a estos acusados. Hay otra línea de diferenciación: aún si lo fue, siempre estuvo prohibida la sanción de leyes que reduzcan penas a delitos de lesa humanidad. Finalmente, creo que hay un desafío técnico para lo que podríamos llamar «Muiña II» (aunque seguramente la carátula será otra) que es qué mérito darle a lo que hizo el Congreso, porque hay un peligro en habilitar la elusión del principio de ley más benigna a través de leyes «interpretativas». Es por ello que no se puede usar esa ley del congreso como fuente «directa», sino interpretarla a todo evento como «corroborativa» de un razonamiento autónomo que no dependa de la ley. De lo contrario, estaría abriéndose el camino para que en el futuro haya leyes que agraven penas autodenominándose como «interpretativas» de leyes anteriores.

Concretamente, ¿sobre qué va a resolver la Corte el 27 de noviembre en torno al impuesto a las ganancias?

El caso no es sobre la constitucionalidad del impuesto en sí. Recordemos, porque en general pasa desapercibido, que antes había una situación de descalce entre ley y práctica. La Ley mandaba a que jueces paguen ese impuesto, y una Acordada de la Corte los (auto)eximía. Esa situación se saldó con una solución de compromiso a fines de 2016, por lo cual los jueces que juraran a partir de 2017 quedarían sujetos al impuesto. Eso implica (y la ley lo explicita) que quedan relevados del mismo los que tuvieron nombramiento anterior, tanto jueces, como empleados y funcionarios, de todo poder judicial (federal o provincial).

La discusión no es sobre la validez constitucional de esa exención legal, ni por la validez constitucional del diferente tratamiento entre jueces que juraron antes y después de ese año (algo que de hecho el Ministerio de Justicia trata de evitar haciendo que los candidatos nominados hagan, antes de la elección presidencial, una declaración formal acerca de si asumen o no la obligación de contribuir ganancias, con el objetivo obvio de oponerla en juicio en caso de que litiguen luego por esa causa).

¿Por dónde pasa entonces la cuestión?

La disputa es meramente interpretativa porque la ley usa la palabra «nombramiento». Veamos un ejemplo: el secretario que ingresó al poder judicial hace 10 años está exento. Gana un concurso hoy, y va a jurar. La duda es si consideramos como «nombramiento» su ingreso al Poder Judicial como institución (y entonces mantiene la exención), o si consideramos que al asumir como magistrado tuvo un nuevo «nombramiento» y entonces debería tributar como funcionario «nuevo». Un caso similar es el de un juez «viejo» que concursa y es nombrado camarista «nuevo». ¿Debe o no pagar?

Esa causa fue promovida por la Asociación de Magistrados y tiene cautelar favorable a la petición, que postula la interpretación de que debe considerarse el «primer» nombramiento, y no el «nuevo». Eso deberá resolver la Corte, de forma que ni siquiera está en juego la decisión de fondo sobre ese planteo.

Queda, no obstante, abierta la chance de que la Corte se salga un poco de libreto y haga alguna afirmación «obiter dictum» para anticiparse a esos dos frentes que sugería antes: compatibilidad entre tributación al sueldo judicial y prohibición de no reducir salarios de jueces; conjurar la posibilidad de litigios que presenten como agravio el hecho de que hay diferente carga tributaria entre contribuyentes que hacen lo mismo, sólo en función de una distinta fecha de incorporación. Sin información real, sospecho que esa es la razón por la cual tomaron la decisión de resolver sobre un tema cautelar (algo que la Corte rara vez hace).

¿Pueden resolver los propios integrantes de la Corte sobre la constitucionalidad del impuesto a las ganancias?

Pueden resolver este caso -que afecta al subconjunto pequeño de «nuevos nombrados» post 2016- porque ciertamente no los involucra, así que no deben excusarse.

Ahora bien, si hubiera algún litigio que se suscitara contra la legitimidad del impuesto en su aplicación a salarios judiciales en general, no pueden ser decisores en una causa en la que tienen un interés claro, y lo mismo se aplica a sus subrogantes naturales, que serán camaristas. Por tal razón, y debiendo excusarse todos los judiciales, este es uno de los poquísimos casos en que la decisión debería ser tomada por esa lista de «conjueces» de la Corte que periódicamente designa el Senado para intervenir en casos en que se haya acabado la línea de subrogancias.

 

*Gustavo Arballo se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata e hizo cursos de posgrado en la Universidad Austral y la Universidad Nacional de Córdoba. Actualmente trabaja en espacios de capacitación judicial e interviene del debate público sobre el Derecho a través de su blog personal.

Los fueros ayer y hoy

Por Milton Rivera

Los fueros parlamentarios surgieron a mediados del Siglo XIV como consecuencia de las nacientes democracias constitucionales o monarquías parlamentarias que veían en la figura del Rey una amenaza al equilibrio de poderes. Hoy, a siete siglos y un continente de distancia: ¿Siguen cumpliendo la función que les dio origen? ¿O han caído en una espiral de obsolescencia que nos hace cuestionar los tres artículos de nuestra Constitución que los mencionan?

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Luis Arias: “El Gobierno de Scioli era más bestial, pero no te iban a destituir”

Por Milton Rivera

Luis Arias ya no camina los pasillos del juzgado que él mismo forzó a inaugurar en funciones allá por el año 2003. Ya no lo llaman de la misma manera ni lo tratan igual. Ya no se resuelve sobre tarifas, sobre inundaciones feroces o desalojos violentos. Ahora es Luis Arias a secas, o Luis para los amigos; ahora tiene tiempo para dar notas y ocupa el tiempo de otra manera. Ahora las revistas titulan “El polémico ex juez”, ahora camina por la ciudad y la gente –dice- le reconoce su apoyo. Llega vistiendo borcegos, y una camisa a cuadros escondida bajo la campera inflable azul que combina con el marco de sus anteojos. Con su voz arenosa, ronca y pausada, saluda a los mozos, a una mesa de dos personas que interrumpe el paso en el medio del camino, y estira su mano con complicidad.

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Gargarella: “Soy escéptico a la idea de que hay que reconstruir los partidos políticos”

Insistente con la crítica a un sistema institucional que considera vetusto, descontento con líderes políticos que, según entiende, otorgaron derechos a cambio de mantener incólume una estructura de poder elitista, Roberto no abdica en su voluntad de proponer una alternativa con dos patas: participación ciudadana activa y deliberación pública robusta.

Entrevista a Roberto Gargarella | Por Tomás Allan y Ramiro Albina|

 

“Estudiar Sociología me ayudó a pensar el Derecho desde otro lado” comienza diciendo Roberto Gargarella, quien se ha convertido en una voz destacada en el debate público argentino. No obstante los varios estudios de posgrado con los que cuenta este constitucionalista y profesor de la UBA y la Universidad Di Tella, tanto en el país como en el exterior, sostiene que la parte más importante de su formación se dio con los seminarios de Carlos Nino, aquel eminente jurista argentino que fuera pieza clave en el diseño del Juicio a las Juntas. Su teoría del constitucionalismo dialógico, dice, está íntimamente ligada a la de democracia deliberativa de Nino, con quien además trabajó en el Consejo para la Consolidación de la Democracia creado por el entonces presidente Raúl Alfonsín, funcionando como órgano asesor del Poder Ejecutivo entre 1985 y 1989.

Insistente con la crítica a un sistema institucional que considera vetusto, descontento con líderes políticos que, según entiende, otorgaron derechos a cambio de mantener incólume una estructura de poder elitista, no abdica en su voluntad de proponer una alternativa con dos patas: participación ciudadana activa y deliberación pública robusta. En un contexto en el que gran parte de los teóricos de las ciencias sociales añoran el saneamiento del sistema de partidos tal como lo conocimos, Roberto Gargarella no parece ser un nostálgico de tiempos sobre los que cree que es mejor dejar ir.

Hace tiempo que venís escribiendo sobre cómo las reformas constitucionales en América Latina consagran más y más derechos pero por otro lado mantienen cerrada la “sala de máquinas”. ¿A qué te réferís con esto?

Hay una línea de estudios en donde lo que yo digo encaja, por ejemplo los trabajos de Samuel Moyn (“La ultima utopía”), que tienen una mirada muy crítica sobre cómo los derechos se llevaron la energía que mereció haberse dirigido hacia reformas económicas más igualitarias, y entonces la pelea por los derechos hizo que no se centrara la atención en el lugar más crucial para quienes estaban preocupados por la igualdad. Y después hay otra seria de estudios que que sostienen la misma idea y toman distintos casos, como el de Ecuador, para decir cómo presidentes que querían reforzar su poder entregaron derechos como concesiones o extorsiones para ganar la posibilidad de reelecciones o ampliaciones de poder. Por otro lado, otros autores como Mark Dashner o Jeremy Waldron lideraron un embate muy radical contra el papel prominente de los jueces en la revisión constitucional y en la interpretación del Derecho. Mi tesis doctoral en Argentina fue sobre eso, sobre esa ofensa que era para la democracia ese papel protagónico en el control de la Constitución. Lo de la sala de máquinas encaja con el escepticismo frente a la actitud celebratoria o ingenua de defensa de los derechos; esta idea de estar fascinado con el nuevo constitucionalismo latinoamericano y demás, que hubo en muchos de nuestros colegas que olvidan la cuestión más estructural, que tiene que ver con la cuestión económica pero también con la parte orgánica de la Constitución.

Teniendo en cuenta que las democracias contemporáneas evolucionaron a partir de sistemas políticos (instituciones representativas y demás) que fueron pensados por sus fundadores en muchos casos en oposición a la idea que se tenía de democracia, ¿qué limites pensás que imponen estos marcos institucionales a avanzar hacia una democracia más deliberativa o participativa?

En parte el problema es que quienes tienen un papel central -actual o potencial- en la reforma son aquellos que se benefician o podrían ser los primeros beneficiados de este sistema constitucional que es funcional a una distribución desigual del poder económico, político y legal. Entonces las constituciones están hechas al servicio de esa desigualdad y son reflejo de ella y es difícil pensar que van a verse movidos a cortarse los propios pies. En estos años se dan los aniversarios de las constituciones de Brasil, Ecuador, Colombia, México, y son hechos extraordinarios en sí, pero también por el modo en que han sido expresión de y funcionales a la preservación de desigualdades. Es decir, son producto de desigualdades y a su vez reforzadoras de ellas. Entonces muchas instituciones que están ahí consagradas merecerían ser cambiadas pero, en términos de la motivación política, no es fácil ver de donde podrían salir las energías para impulsar el tipo de reformas que uno pensaría necesarias. Está claro que las reformas de los derechos han sido funcionales a la preservación de las desigualdades.

¿La crítica se puede dirigir tanto al control de constitucionalidad, al menos como está diseñado hoy en día, y también por otra parte a la no inclusión de mecanismos de participación ciudadana en el área legislativa?

Claro, parte de mi crítica iba por ahí; para mí el caso paradigmático es el de Ecuador, el cual había conocido de cerca. Fue muy emblemático cómo se escribió una nueva sección de la Constitución que llamaban una “nueva rama del poder”, que era la rama de participación popular. Y para mí, estando allá y hablando con algunos protagonistas, la pregunta mía era “si harán esto, me imagino que reducirán o limitarán los poderes del presidente”; porque no podés al mismo tiempo abrir una promesa de horizontalidad en el poder y verticalizarlo. No basta con que incorpores instrumentos participativos nuevos si frente a todos esos el presidente tiene, por ejemplo, poder de veto, que es lo que pasó en Ecuador. La semana pasada, en Colombia, que fue en un punto el país que parecía más promisorio para la epopeya de los derechos que se desató en los últimos años en América Latina, la Corte dijo que los procesos de consulta no podían representar un veto a la presencia de las compañías mineras…

Si uno tuviera que mencionar una cláusula espectacular del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es la vinculada al sumak kawsay, o sea los derechos indígenas y los derechos de la naturaleza sobre todo. Eso fue para muchos lo fascinante que simbolizaba lo más avanzado en Ecuador y en Bolivia para el derecho constitucional regional, pero que consagraban algo rarísimo como que la naturaleza tenía derechos. La Corte ecuatoriana, en una de las tantas vueltas para defender al presidente, dijo que los proyectos de fracking y de explotación minera más salvajes eran compatibles con el suma causae. De nuevo, una muestra de que si vos preservás las estructuras de desigualdad en todo terreno (económico, político, institucional, constitucional), después no me mientas regalándome derechos nuevos y nuevas formas de participación. Si yo soy presidente, y además tengo una posición muy cómoda como parte de la elite de poder, y sé que si a vos te concedo la posibilidad de que te empoderes del modo en que te lo hemos prometido en la Constitución, el poder que vos ganás es poder que pierdo yo. ¿Por qué el que tiene mucho poder te lo va a conceder si se lo puede quedar? Ha habido una combinación entre ingenuidad, hipocresía y compromiso con el poder de turno.

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Existe una discusión acerca de los mecanismos de democracia directa (como plebiscitos, referéndum o consultas populares en general), donde la mitad de la biblioteca argumenta que ayudan a democratizar las decisiones políticas, y la otra mitad sostiene que pueden ser utilizados por líderes para pasar por encima a instituciones como el Congreso y organismos de control. ¿Cuál es tu opinión?

Para mí la democracia deliberativa se para en dos pilares. Es como decía Habermas: es el ideal de la discusión entre todos los potencialmente afectados. Entonces está la pata de la discusión pública, y la pata de la inclusión; y entonces cualquier mecanismo de participación te hace algo atractivo en términos de la pata participativa, pero si no te hace lo mismo en términos de deliberación, es tan indeseable como lo era el ideal de deliberación entre elites. Entendemos que la imparcialidad está ligada a la deliberación entre todos. Si delibera una elite es un problema, y si participan muchos pero no deliberan o no tienen la posibilidad de esclarecerse mutuamente, es hacerle el juego al poder de turno. Ahora bien, es compatible tener referéndum basados en procesos largos de discusión pública. Por eso yo tome una posición polémica con las discusiones que terminaron en el referéndum en Uruguay con el tema de la amnistía a los militares, donde el resultado a uno no le gusta pero el proceso fue tan impecable como uno idealmente hubiera podido querer. Gente en la calle, gente escribiendo en los diarios, peleas, conflictos… Una discusión donde participaron los partidos políticos, la gente en las calles y en las plazas durante años. Eso muestra que se pueden hacer procesos de discusión inclusive sobre cosas fundamentales. La discusión sobre el aborto en Argentina este año tuvo muchos rasgos atractivos: que el poder legislativo convocara voces diversas, que podamos escuchar a distintas personas, que veamos que había cosas que aprender del que pensaba distinto. Luego, claro, como estamos parados sobre estructuras que le siguen dando una enorme discrecionalidad al poder de turno, eso se puede usar en la medida en que les da la gana.

Suponiendo un proceso hacia una democracia más participativa y deliberativa, ¿qué lugar les cabe a los partidos políticos?

Un lugar importante como aparatos que ayudan a estructurar y organizar una discusión, pero hay un punto de fondo y es que los partidos políticos son expresión de un modo de concebir la vida pública que es muy propio de un siglo atrás. Entonces yo creo que el sistema institucional quedó chico. Tenemos estructuras que fueron pensadas para el siglo XVIII, que funcionaron de modo imperfecto, pero bien respecto de los problemas de ese siglo (por ejemplo el problema de la división en facciones, el riesgo de que las masas “arrasaran” con los derechos de las minorías que gozaban de un poder desigual, etcétera). El sistema de frenos y contrapesos fue extraordinario para canalizar la guerra civil, pero no podemos pensar que de ahí va a salir deliberación publica; es un sistema preparado para otra cosa. Pensar que ese entramado institucional sigue hoy vigente es un error; entonces quedó desbordado por todos lados. Estaba por ejemplo esta idea de la promesa de la representación plena: que era posible y deseable asegurar la representación plena en la sociedad. En esa idea se asume que los grupos o los sectores son internamente homogéneos. Entonces por tener las voces de algunos agricultores en el Congreso, o de algunos integrantes de un grupo en particular, estarían todas las voces de ese grupo representadas. Los partidos políticos forman parte de un esquema de fines del siglo XIX, principios del XX, pensados para una sociedad mucho más simple, más homogénea, cuando las sociedades contemporáneas son multiculturales, diversas, plurales. Entonces, soy escéptico a la idea de que hay que reconstruir los partidos políticos, el Congreso… En un punto no sirven más. Pueden seguir sirviendo para completar algunas funciones que no hemos sabido desarrollar institucionalmente de qué modo canalizar mejor. Pero forma parte del pasado, no de algo que merezca ser reconvertido.

Viendo el contexto latinoamericano actual, por ejemplo con la situación de Venezuela y el ascenso de Bolsonaro en Brasil, ¿tienen salvoconductos nuestras democracias para evitar que líderes (que en algunos casos pueden tener una legitimidad de origen y que retóricamente hacen hincapié en la participación) desgasten los aspectos republicanos y liberales de la democracia y terminen derrumbándola?

Ahí hay una discusión de base que es sobre cómo definimos democracia. Esa idea tiene que ver con una visión minimalista como la de Przeworski, de la democracia como un sistema para organizar el poder y mantener el juego de las elecciones, que es muy importante, y poder asegurar cambios de poder de modo pacífico. Entendida así, uno puede hablar de la mayor parte de países de América Latina como democracias. Ahora, ese mismo sentido mínimo está en crisis, y entonces hay una reflexión que hacer sobre qué es lo que permite que crezcan en aceptación discursos y prácticas políticas tan suicidas. En mi caso pienso que es la disonancia democrática, esto de que nuestras instituciones nacieron en un momento, bajo una ideología de fines del siglo XVII e inicios del XIX, de democracias de elite muy excluyentes; y ese entramado institucional se ha mantenido vigente en las constituciones actuales a pesar de los otros cambios que se han incorporado, y eso es especialmente preocupante y para mi generador de los Bolsonaro. Ese traje chico se instala sobre una sociedad que desborda al viejo sistema institucional por todos lados con la presión de las demandas democráticas. En América Latina esa sobrecarga de demandas democráticas se procesó con los golpes de Estado, y hoy que no hay golpes la situación de conflicto e insatisfacción permanecen por un entramado cada vez más chico para demandas cada vez más expansivas. Entonces los Bolsonaro son una expresión de la insatisfacción radical que genera el tener instituciones cada vez más chicas en términos democráticos y demandas cada vez más grandes. Es una vuelta al pasado extremo, si se quiere pre republicano, a partir de la crisis radical del sistema de frenos y controles y división de poderes tal como fue concebida. La crisis es producto de lo que las elites hicieron y dejaron de hacer en todos estos años.

¿Crees que una de las causas de la proliferación de protestas sociales en Argentina puede tener que ver con esta insuficiencia del sistema institucional que mencionás?

Totalmente. Hay un hilo común que recorre todos los casos, como los levantamientos en España, el Ocuppy Wall Street en EEUU, lo que pasa en Argentina y América Latina, que es la disonancia democrática entre el pico de demandas democráticas expansivas y el punto más bajo del sistema institucional. Nos toca el sistema en su versión más degradada en un momento en el que las demandas aumentan. Entonces aumenta el sentido de la exclusión y por lo tanto mayor es el enojo. Para hacer otra conexión, algo muy importante de la política de los últimos años, y claramente en América Latina, es que la mega corrupción que hubo tiene que ver con los niveles de des-institucionalización. Como la corrupción cayó en la discusión agrietada de América Latina, se contaminó y de un lado y otro nos resistimos a ver la completitud e implicaciones del fenómeno. La corrupción es un tema muy importante como expresión de los niveles de discrecionalidad que nuestro sistema institucional permitió, tanto porque le permitió a la cúpula del poder hacer lo que quería como por los modos en que quedamos dificultados para controlarlo. Y todo esto en el marco de la disonancia y la insatisfacción.

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El título de tu libro sobre protesta social es “El derecho a la protesta. El primer derecho”. ¿Qué connotación tiene esta afirmación?

Dentro de la filosofía en la que me formé (Nino, Rawls y compañía), yo me sentí siempre con una mirada de izquierda sobre ella. Rawls tiene la idea fuerte de la prioridad lexicográfica de las libertades básicas, entonces por ejemplo las libertades de expresión y de crítica son innegociables en relación aún con los derechos económicos y sociales. Cuba o Stalin son ejemplos que podría tener en mente: si vos tenés ciertos derechos económicos asegurados, de ello no se sigue que tengas posibilidad de generar las condiciones para la libertad de expresión. Con la libertad de expresión vos tenés las bases para estar protestando y que se te vayan asignando derechos. De ahí que se establezca una prioridad absoluta. Mi razonamiento es un derivado de aquello que sostenía Rawls pero en clave de protesta: si se remueven las condiciones que me permiten quejarme se pone en juego toda la estructura de derechos.

¿Qué opinás sobre las críticas que usualmente se le hacen a la utilización del espacio público para protestar? Por ejemplo cuando se habla de usos “salvajes” del espacio público.

Entiendo que también es cierto que los usos de la protesta se degradaron. Muchos salimos a decir, después del 2001 y de una serie de decisiones judiciales graves que procesaban a mansalva a los que protestaban en las calles tratándolos como “sediciosos” (que es una de las figuras más graves que reserva nuestro Código Penal), que no se podía pensar a la protesta de ese modo porque se olvida que es protectora y base necesaria para que los derechos se mantengan o crezcan. La protesta está alimentada de derechos y es un modo de asegurar que los derechos constitucionales se mantengan en pie. Entonces reincorporamos a la protesta dentro del abanico de derechos constitucionales. Pero bueno, eso también se trivializa y para muchos pasó a ser considerado como una carta blanca para hacer lo que se me ocurre en nombre de que “la protesta es un derecho”. Aún en una protesta justificada tiene sentido que pensemos cómo no perjudicar los derechos de otros. Mi línea de reflexión es que el derecho a la protesta, debido a la vinculación que tiene con el nervio constitucional más fuerte, merece ser preservado antes que removido rápidamente; pero eso no significa que el otro no tenga derechos, se tiene que buscar la manera de compatibilizarlo. Un caso dramático y triste fue la protesta del año pasado frente al Congreso, que alimenta la idea de lo “salvaje”. Hay un espacio entre tener derecho a la protesta y hasta quejarse fuertemente cuando la gente entiende que el gobierno toma medidas que perjudica en cosas que son centrales, y  arrancarle el ojo a un policía con un palo. No puede trivializarse ese espacio, el otro sigue siendo un igual y un ser humano. Si yo soy de izquierda y tengo posiciones extremas frente a un gobernante, no voy a ser más izquierda por agregarle a mi desacuerdo la violencia física, sino que paso a ser algo desagradable. Tiene que ser compatible un pensamiento de izquierda radical que siga tomando al otro como un igual, sea quien sea.

¿Ves cierta ambigüedad en parte de la izquierda a la hora de criticar la criminalización de la protesta en Venezuela y Nicaragua?

Ahí también hay una cuestión sobre a qué llamamos «izquierda». No quiero entrar demasiado en la discusión de cuestiones de conceptos, pero me parece claro que en los últimos más de diez años se llamó izquierda a cosas que para mí eran de derecha. No quiero hacer el gran drama ahí, pero tampoco naturalizar que se llame de izquierda a lo que considero un programa de derecha. Si vos concentrás el poder político y mantenés después de diez años niveles de desigualdad como en la época de los noventa, creo que no tenés ningún derecho a llamarte de izquierda. Para mi izquierda tiene que ver con democracia radical en términos económicos y políticos, por eso es importante la descentralización y horizontalización del poder. Si en tu gobierno, contra la democracia política lo que hiciste fue concentrar el poder y decirle a la oposición “organizate en elecciones y ganame” por entender que la democracia son solo elecciones, y en términos de democracia económica lo que hiciste fue trabajar con tus propios grupos económicos concentrados… para mí eso es de derecha. La discusión es política pero también es conceptual.

¿Qué podemos esperar de la Corte de aquí en más con Rosenkrantz en la presidencia? Por ejemplo en términos de interpretación constitucional, de exigibilidad de los derechos sociales…

La buena noticia es que tenemos un presidente de la Corte con el que vale la pena discutir, que es algo que no ocurre naturalmente. Es una persona que entiende el Derecho desde una óptica diferente a la mía, si bien salimos del mismo grupo pero inmersos en dos vertientes distintas, por ejemplo sobre el tema de la prioridad por el orden, la protesta, el respeto al orden establecido… Él le da bastante importancia a sentar las bases para el respeto a las reglas de un orden establecido. Para mí es más importante ver la justicia de esas reglas, con un presupuesto adicional que es que en sociedades históricamente desiguales como las nuestras hay una presunción de injusticia en las reglas. Entonces, ese respeto a un cierto orden, que para él, según entiendo, es una virtud, para mí es un problema, porque entiendo que esas reglas consagran injusticias a la luz de los valores que la propia Constitución marcó. Las reglas del juego en materia de propiedad, de contratos, de distribución, de protesta… son cuestionables. Son los fundamentos legales de la desigualdad. El desarrollo legal en América Latina ha sido funcional a las desigualdades dentro de las cuales fueron creadas esas reglas. Él está en un lugar donde tiene injerencia. Como decía Rosatti, no es que los jueces van a cambiar de opinión sobre cosas que decían antes porque Rosenkrantz sea el presidente, pero sí tiene poder en lo que hace a la selección de temas, a la planificación de la agenda de la Corte…

En un contexto en el cual desde algunos espacios políticos se desautorizan investigaciones judiciales por corrupción, argumentando que son “persecuciones políticas”, sumado a la reciente prescripción de la causa en contra del ex presidente Menem, se volvió a abrir la discusión acerca de los fueros. ¿Cuál es tu posición en ese debate?

También forman parte del pasado. En muchos sentidos, los legisladores tienen privilegios especiales que deberían estar acompañados por deberes y restricciones especiales, como por ejemplo la inversión de la carga de la prueba en los casos de enriquecimiento. Como los privilegios y deberes especiales están en manos de los que se benefician de ellos, comenzaron a socavarse, a perder sentido y distorsionarse, y entonces las herramientas liberadoras pasaron a ser herramientas opresoras. No quiero una protección especial para que tenga posibilidad más que un ciudadano normal para cometer delitos, si no al revés, quiero controles especiales sobre ese funcionario. Lo que quiero también es que tenga la posibilidad de hablar, expresarse y criticar pero no que el fuero sea entendido como un modo de tener más capacidad del ciudadano común para utilizar sus privilegios en su propio beneficio. En el caso de los fueros creo que en buena medida merecen ser derogados, y lo que uno puede preservar es lo que jurisprudencialmente ya reconocemos, como un derecho especial a la palabra política, vinculado con una protección especial a la crítica política. Pero no permitir que los instrumentos que damos de protección especial al foro democrático se conviertan en herramientas en contra que sirvan para vaciar la política, en lugar de expandirla.

 

*Roberto Gargarella es constitucionalista y sociólogo. Dicta clases en la Universidad Torcuato Di Tella y la UBA y se desarrolla como Investigador Superior del CONICET.