Porteños y bonaerenses en el laberinto del federalismo

Opinión | Por Patricio Mendez

La decisión del presidente Alberto Fernández de destrabar el conflicto policial a través de la sustracción de un punto de coparticipación de la ciudad a la provincia abrió un fuerte debate en las redes sociales y los medios. Mientras que unos rechazaron la decisión arbitraria e inconsulta del gobierno, otros aprovecharon para recordar el aumento de la coparticipación que había establecido el gobierno anterior a través de un método igualmente inconsulto con el resto de las provincias. La legalidad de la medida va a ser definida por la Corte Suprema en un fallo tan distante como incierto. En esta nota me gustaría analizar tres puntos que fueron evidenciados por la decisión y que son problemas inherentes del federalismo argentino.

En primer lugar, la Provincia de Buenos Aires es la gran perdedora del sistema federal. Lo es en términos de coparticipación: la provincia genera 40% de la masa total, solamente se lleva 22%. Se trata de la jurisdicción con mayor cantidad de habitantes y con un alto índice de necesidades básicas insatisfechas en materias sociales como vivienda, agua potable, cloacas, salud y educación. Si los derechos tienen costos, como nos dicen Holmes y Sunstein, la falta de recursos deriva en una situación de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos. No es justo condenar a los bonaerenses a esta situación de desamparo por el solo hecho de haber nacido en esa provincia.

Pero Buenos Aires es también la gran perdedora en términos de representación política. A pesar de representar alrededor del 38% de la población, solo representa el 27% de la cámara de diputados y el 4% del Senado. Esto no solo genera problemas a la luz del ideal democrático de “una persona un voto” sino que genera efectos prácticos sobre cómo se recauda y como se distribuyen los recursos en nuestro país. Argentina tiene el sistema representativo más distorsionado de todos los países federales, según los expertos en la materia. La subrepresentación de las provincias grandes y la sobrerrepresentación de las pequeñas genera un sesgo favorable a estas últimas en detrimento de las necesidades e intereses de la mayoría. La cantidad de recursos que reciben los fueguinos o los santiagueños en desmedro de los bonaerenses es un resultado directo del sistema representativo.

Si esta situación nos parece problemática, es natural que nos parezca necesario cambiarla. Sin embargo, el régimen de coparticipación es prácticamente inmodificable. La sanción de una nueva ley de coparticipación no solo requiere mayorías absolutas de los miembros totales de las dos cámaras (que ya cuentan con una distorsión representativa a favor de las provincias más pequeñas) sino que requiere de la ratificación de todas las provincias. Se trata de una regla tan injusta como impracticable. Lo que a simple luz parece una oda a los consensos en realidad implica la “tiranía del disidente”. Si la regla es la unanimidad, la consecuencia es que una solo de las provincias tiene poder de veto sobre cualquier reforma. El método elegido para sancionar la nueva ley de coparticipación genera incentivos concretos para que las provincias beneficiadas por el actual sistema no cooperen y rechacen toda reforma, más allá de la injusticia manifiesta del sistema.

Esta situación se agrava a los ojos de las personas preocupadas por la situación actual. Si uno analiza los datos de los recursos otorgados a las provincias, puede notar que la mayor cantidad de dinero es otorgado a las provincias con peores estándares de protección de derechos y de menor calidad democrática. Y en este caso, el federalismo argentino también se aparta de lo que hacen la gran mayoría de los países de este tipo. Mientras que es una práctica normal atar desembolsos de dineros federales al alcance de ciertos objetivos de política pública y de progresiva expansión de los derechos, nuestro sistema no cuenta con mecanismos federales de rendición de cuentas y monitoreo de los recursos y las obras a realizar. Lo que termina sucediendo es que a pesar de que en teoría la mayor asignación de recursos a las provincias más desaventajadas se hace en términos de justicia distributiva, la realidad es que no tenemos mecanismos para verificar que efectivamente eso redunda en mejor calidad de servicios públicos para los más desfavorecidos de esas provincias.

Esta situación, sin embargo, no avala la decisión del gobierno de sustraerle los recursos a la Ciudad de Buenos Aires. Durante los últimos 10 años, la Ciudad asumió la responsabilidad de manejar dos servicios esenciales, como lo son la red de subterráneo y la policía local. En estos días se está discutiendo, asimismo, la transferencia de delitos y juzgados penales nacionales al ámbito de la Ciudad. Estas atribuciones son servicios costosos y, por mandato constitucional, debe ir de la mano de la transferencia de los recursos. No hacerlo así implica un virtual ajuste sobre las arcas públicas de la Ciudad, generando efectos regresivos en los sectores más desaventajados.

Podemos notar que algunos aspectos del arreglo federal argentino chocan con nuestras intuiciones de justicia y, en especial, generan efectos nocivos sobre las personas postergadas de nuestro país. La decisión de ayer provoca una pelea absurda entre las clases medias y pobres de las dos jurisdicciones. No hay que caer en esa tentación. Tampoco es útil entrar en un conflicto con las provincias más pobres de nuestro país. En un país con las desigualdades económicas y territoriales que tenemos, la recaudación y el gasto tienen que tener un fin redistributivo. Sin embargo, para que esas exacciones a favor de ciertas provincias nos parezcan justas, tenemos que repensar los mecanismos de rendición de cuentas atados a la expansión de derechos y del estado de derecho. A largo plazo también nos invita a discutir la salud del federalismo. Si esta forma de gobierno genera desigualdades políticas y económicas, pero hace imposible el cambio y la transformación del status quo, es necesario que repensemos su funcionamiento y sus características.

*El autor es abogado y docente (UBA) y LL.M en Derechos Económicos, Sociales y Culturales (University of Essex)

Un fondo para la mesa 1, por favor

Opinión | Por Ramiro Albina |

“Cuando hablamos sobre el federalismo argentino, la previsibilidad que otorgan las reglas claras es una ilusión. Hoy vuelve a aparecer la discusión sobre una eventual reducción de la coparticipación de la CABA. Decir vuelve es engañoso, porque la discusión sobre coparticipación federal de impuestos forma parte de nuestro ser nacional”. Hace seis meses, cuando el coronavirus aún era algo que leíamos en los medios internacionales, escribía eso en una columna. La quita de un porcentaje de la coparticipación de CABA se venía planeando y negociando. Sin embargo, el anuncio de anoche nos agarró a muchos por sorpresa. 

No puedo dejar de preguntarme si en algún otro país, un tema tan aburrido como el reparto de impuestos puede formar parte de la discusión twittera más acalorada. En pleno conflicto con la policía bonaerense revivimos un conflicto sobre la interpretación de la historia de nuestro federalismo. Realismo mágico.  Que sea un tema aburrido, no significa que sea insignificante. Al contrario. Cuando las discusiones son complejas y difíciles de entender para los simples mortales hay que prender las antenas. 

El federalismo es un mecanismo de descentralización vertical del poder político. La dimensión fiscal del mismo es el motor de la máquina. Algo que, en algunos casos, puede transformarse en una auténtica puja distributiva. La coparticipación federal de impuestos es una de las piedras angulares de este sistema y, a diferencia de otras transferencias de Nación, deja poco margen a la discrecionalidad. Poco no es ninguno. Hay dos conceptos que tenemos que tener presentes. La distribución primaria establece qué porcentajes le corresponden a la Nación por un lado, y a todas las provincias en su conjunto por el otro. La distribución secundaria hace referencia a la participación relativa de cada provincia en la masa de recursos destinados a ellas. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, su porcentaje de coparticipación surge de la distribución primaria, no de la secundaria. Con el traspaso de la Policía Federal, CABA pasó de recibir el 1,4% al 3,75%, que luego del Consenso Fiscal se redujo al 3,5%. Hoy Nación busca recortarle un punto, que según algunas estimaciones representaría cerca de 40 mil millones de pesos anuales. La discusión legal sobre si Nación puede recortar recursos por decreto, recién acaba de comenzar. En este mismo contexto, se discute también una reforma judicial cuyo costo no termina de queda claro y que, entre sus planteos, está el de traspasar la justicia nacional con competencia ordinaria a CABA. En caso de aprobarse, vamos a tener otra discusión sobre traspaso de fondos en puerta. Loop.

Efectivamente, como señala un informe del Instituto Argentino de Análisis Fiscal (IARAF) (https://www.iaraf.org/index.php/informes-economicos/area-fiscal/335-informe-economico-90), en el período 2015-2019 los dos distritos que más se vieron beneficiados fueron CABA y Provincia de Buenos Aires (PBA). Tres factores son los más importantes: restitución de la precoparticipación del 15% que incrementaría la participación de las provincias en al distribución primaria; el aumento del coeficiente de CABA y el descongelamiento del Fondo del Conurbano Bonaerense.

El caso del Fondo del Conurbano Bonaerense es interesante. Con el anuncio de anoche y fundamentalmente los argumentos para la creación Fondo para el Fortalecimiento Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, es inevitable que este no se nos venga a la cabeza. El Fondo de Reparación Histórica del Conurbano Bonaerense, creado mediante la Ley 24.073 en el año 1992 estipulaba que el 10% de lo recaudado en impuesto a las Ganancias se destinaría a PBA como compensación por lo perdido en términos relativos por la Ley de Coparticipación. Si, esa que rige actualmente. En 1996 se impuso un tope máximo de 650 millones de pesos para el Fondo mediante la Ley 24.621, y la diferencia entre el 10% y los 650 millones se distribuiría entre el resto de los distritos (sin incluir CABA). Con el tiempo y hasta su descongelamiento, el Fondo del Conurbano Bonaerense fue cada vez menos conurbano, y mucho menos bonaerense. 

Desde la reforma de 1994, seguimos incumpliendo el mandato constitucional que determina la necesidad de aprobar una nueva Ley de Coparticipación cuya fecha límite era 1996. No necesariamente por falta de voluntad, sino por la práctica imposibilidad de llegar a un acuerdo en los términos establecidos, ya que su aprobación requeriría el apoyo de las 24 legislaturas. Cuando se trata de distribuir recursos, siempre hay quienes ganan y quiénes pierden. El status quo es difícil de cambiar.

Muchas cosas cambiaron desde 1988, año en que fue sancionada la Ley de Coparticipación que rige actualmente. Se crearon nuevos impuestos, se transfirió a las provincias los gastos en salud y educación, se llevaron adelante distintos pactos y compromisos fiscales, se sumaron nuevos actores (Tierra del Fuego y la propia CABA), etc. En fin, parches que volvieron al sistema cada vez más complicado. 

No creamos que los problemas estructurales se resolverán con la discusión sobre un par de puntos en la coparticipación. ¿Hay que discutir el esquema de reparto? Absolutamente. Nos debemos esa discusión. Pero el problema de base en la distorsión de lo que cada provincia aporta y recibe, reside en la persistencia de un desarrollo productivo fuertemente asimétrico entre los 24 distritos.  La falta de autonomía tributaria de algunas provincias cuya dependencia con las transferencias de Nación supera el 70-80% es un claro indicador de nuestro problema. ¿Qué incentivos estamos creando para avanzar en la senda de un mayor desarrollo productivo y mayor inversión privada? ¿Qué incentivos de rendición de cuentas existen cuando mis recursos fiscales no surgen de la recaudación propia y por lo tanto estoy libre del costo político? 

¿Los enormes problemas de la provincia de Buenos Aires se van a solucionar con un poco más de recursos? Probablemente no. El gigante bonaerense, que tiene alrededor de 17 millones de habitantes y en cuyo interior hay municipios con más habitantes que muchas provincias, pasa buena parte de su tiempo enfocado en conseguir recursos de un sistema que lo perjudica. Amenazante cuando se inquieta, la bestia parece a veces indomable. Transferencia va, transferencia viene, y sus problemas estructurales siguen ahí, agravándose. Más aún, la provincia de Buenos Aires no es perjudicada solamente con la coparticipación. Por ejemplo, en términos de representación política, con el 38% del electorado a nivel nacional tiene solamente el 27% de los diputados y el 4% de los senadores. 

Ya va siendo tiempo de plantear una discusión seria sobre una profunda reforma para cambiar el enfoque de los problemas en PBA. Hay quienes piensan que el camino es una reorganización interna que contemple mayor autonomía municipal, y quienes consideran directamente la posibilidad de dividirla. No tengo la respuesta. Pero empecemos por plantear las preguntas.

No habrá luz al final del túnel mientras no discutamos una agenda de desarrollo que contemple la inversión productiva y la eficacia estatal en todos sus niveles. La sábana es corta. Y se acorta cada vez más. Plantear la discusión sobre los recursos como una disputa entre dos de los distritos más perjudicados en términos de lo que aportan y lo que reciben, es dispararnos en el pie.

*El autor es estudiante de Ciencia Política en la Universidad de Buenos Aires (UBA).

A. Castagnola: «El problema de Argentina con la lentitud no es la falta de jueces, pasa por otro lado»

Entrevista a la politóloga Andrea Castagnola sobre el proyecto de reforma judicial

Dossier Reforma de la Justicia | Entrevista a Andrea Castagnola* | Por Tomás Allan y Ramiro Albina |

Semanas atrás, el Gobierno nacional anunció el envío al Congreso de un proyecto de reforma del Poder Judicial que incluye la creación de juzgados federales penales con asiento en las provincias, la unificación del fuero Criminal y Correccional federal (Comodoro Py) con el Penal Económico, la unificación del fuero Civil y Comercial federal con el Contencioso Administrativo federal (aspecto que ya sufrió modificaciones en el Senado) y el traslado de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, entre otras medidas.

A su vez, creó un Consejo Consultivo, conformado por once juristas, cuyas tareas consisten principalmente en formular recomendaciones relativas al diseño y funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura y a la implementación de los jurados populares.

Con varias definiciones pendientes, tanto en relación a la recomendaciones del Consejo Consultivo como a posibles cambios en la letra del proyecto por parte del Congreso, entrevistamos a Andrea Castagnola, politóloga, profesora de la materia Derecho y Política en la Universidad Di Tella e investigadora en temas relativos al funcionamiento de los poderes judiciales en Argentina y América Latina en esta cuarta entrega del Dossier Reforma de la Justicia.

En una investigación que realizaron con Aníbal Perez Liñan concluyeron que en América Latina en general las reformas judiciales redundaron en un poder judicial menos independiente, ¿cómo se observa esto en la práctica?

Ese trabajo que hicimos con Aníbal es un proyecto ambicioso donde estudiamos la estabilidad de los jueces de las Cortes Supremas y Cortes Constitucionales en toda América Latina. Es difícil medir independencia judicial de forma tan sistemática. Una de las variables que nos permitirían identificar o no independencia judicial es el grado de estabilidad de los jueces. Uno asumiría que las cortes en donde los jueces duran muchos años, como en EEUU, tenderían a ser cortes independientes mientras que una alta rotación de los jueces, donde muchos jueces salen en un mismo año, donde hay sincronicidad de salida de los jueces con los mandatos de los políticos que los designan… eso lo que te estaría indicando es que algo no está funcionando bien. Entonces, nuestra variable dependiente es entender por qué hay una alta rotación e inestabilidad de los jueces en las Cortes Supremas de América Latina. 

Tenemos varios papers, y el trabajo que estás mencionando está relacionado con cuán importantes son los determinantes institucionales para poder entender la inestabilidad de los jueces. Dicho de otra forma: ¿importa el diseño institucional para garantizar la estabilidad de los jueces? Entonces ahí nos pusimos a analizar el diseño que tienen todos los poderes en América Latina y cómo han variado a lo largo de los años. Vemos que hay mandatos de por vida, hay mandatos cortos, hay mandatos que se reeligen; vemos que hay diferentes mecanismos de designación, por ejemplo el clásico de presidente y congreso; otros que son más del estilo de familia judicial, piramidal, donde los mismos miembros de la Corte Suprema miran hacia abajo y eligen, otros que son más de cooptación, donde 1/3 lo elige el ejecutivo, 1/3 el legislativo, 1/3 el judicial. 

Lo que encontramos es que el diseño institucional en sí mismo no te garantiza la estabilidad de los jueces. Está bien, mandatos vitalicios y designaciones cooperativas aumentan la probabilidad de que los jueces duren más en el cargo, pero el resto de los diseños institucionales no tenían ningún impacto sustantivo para entender la estabilidad de los jueces. Pero lo que sí afectaba era si había o no una reforma de la Constitución. Entonces lo que descubrimos es que en realidad no importa tanto el diseño institucional en sí mismo, sino que lo que más importa para entender la estabilidad es la estabilidad de las reglas. En los momentos en que había reforma constitucional o fuertes enmiendas, sistemáticamente se veía un recambio de los jueces en la Corte. 

¿Eso qué nos indica?

Eso lo que nos está diciendo es que los jueces son una moneda de cambio, de negociación política. En las reformas constitucionales se modifican no solo diseños del Poder Judicial, sino también por ejemplo la re-reelección, la creación de instituciones, diferentes mecanismos de asignación de diputados y senadores a las provincias. Son en definitiva momentos de negociación política donde los jueces son una moneda más de cambio. Entonces lo que encontramos fue que las reformas constitucionales tienden a socavar la estabilidad de los jueces, y que no podríamos asegurar ni defender contra viento y marea determinados diseños institucionales que supuestamente tendrían un efecto positivo en la estabilidad de los jueces porque no es algo que se ve estadísticamente. Lo que una ve es que hecha la ley, hecha la trampa. Una dice “bueno, vamos a poner jueces designados de por vida para que estén muchos años en la Corte”, como sucede en Argentina. Pero bueno, como no se podrían ir porque están designados de por vida, hay mucho interés en los políticos en sacarlos porque sino van a estar ahí hasta quien sabe cuando. Entonces muchas veces los diseños institucionales generan efectos indeseados y contraproducentes en relación al que uno busca cuando los crea.  

«Lo que más importa para entender la estabilidad es la estabilidad de las reglas»

Eso nos llamó la atención: el hecho de que algunos arreglos institucionales de los cuales uno esperaría un efecto positivo sobre la estabilidad de los jueces, como puede ser una mayoría más exigente para removerlos, a veces terminaba teniendo un efecto contraproducente, lo que resulta contraintuitivo. ¿A qué mecanismos causales le adjudican esos efectos?

Tomo el ejemplo de las mayorías que dijiste porque es algo interesante. Estudiamos mucho el caso de Bolivia. Con la reforma del ‘94 dijeron “vamos a ampliar la mayoría necesaria para la designación”, supuestamente para tener amplios consensos y que los jueces tengan legitimidad. ¿Qué sucedió? Bolivia en ese momento era un país fuertemente multipartidista, lo que presentaba una imposibilidad de lograr mayorías suficientes para la designación, entonces lo que se generó es el sistema de cuoteo: tenemos que esperar que haya más de una vacante en la Corte Suprema para poder distribuir los cargos entre los principales partidos políticos y todos apoyamos las candidaturas de todos porque cada quien obtiene una banca en la Corte. Entonces son todas estas prácticas informales que terminan distorsionando el efecto deseado. Ahí uno lo que tiene que estudiar es cuales son los incentivos que tienen los políticos al momento de designación o también al momento de modificación de la Constitución; cuáles son los incentivos que uno puede identificar y después ver qué es lo que sucede al fin y al cabo. Sistemáticamente uno ve en la región el uso estratégico de las diferentes reglas institucionales para el control o manipulación de la designación, remoción y control político de los jueces. 

Trabajaste mucho también a nivel subnacional temas como la relación de las Cortes provinciales con los poderes ejecutivos. ¿Qué tendencias encontraste, en términos de las reformas que llevan adelante los ejecutivos provinciales vinculadas con la independencia judicial?

Esta buena la pregunta. Con respecto a lo que uno ve a nivel nacional más o menos todos conocemos la historia: la justicia menemista, la mayoría automática, etcétera. Pero, ¿qué pasa en las provincias? Si bien tenemos mucha variación y algunas provincias están mejor que otras, lo que uno ve es que hay un patrón que se repite sistemáticamente siendo algunas provincias más obscenas que otras. El tema de la ampliación y reducción de los miembros de las Cortes fue algo fascinante de leer para mi. Tenemos provincias como Misiones que amplió y redujo muchas veces, así como también muchas provincias del sur. Cuando uno se ponía a analizar cuáles eran las justificaciones de la necesidad de ampliar y reducir eran las siguientes: cuando se justificaba ampliar se decía “necesitamos ampliar el número de jueces en los tribunales superiores porque tenemos un fuerte letargo de la justicia y se nos acumulan los casos,  entonces necesitamos más jueces para que nos ayuden a sacar estos casos pendientes”; luego, cuando se justificaba por qué se necesitaban menos jueces se decía “necesitamos menos jueces porque como son muchos y los casos duran más ya que tienen que pasar por una mayor cantidad de jueces, entonces si quitamos jueces vamos a ser más eficientes y más veloces en la resolución de los casos”. Misma justificación de celeridad se utiliza tanto para ampliar como para reducir. 

¿Qué es lo que habría detrás?

La idea de ampliar y reducir en función del poder político que tiene el gobernador en los tribunales superiores. Lo que sucede en muchas provincias es que, como dice el dicho, “pueblo chico, infierno grande”. Esta cooptación es mucho más sistemática que lo que sucede a nivel nacional donde somos muchos más y está más disperso. En provincias mucho más locales, efectivamente saben todos donde vive el juez de la Corte. Entonces se generan inclusive estos sistemas de control mucho más perversos que lo que uno vería a nivel nacional. Pero básicamente lo que uno ve a nivel provincial es la sistematización de estos mecanismos de control. Algo interesante es que uno generalmente asocia que el control político está dado entre los partidos, pero lo que uno empieza a ver en algunas provincias es que el mismo partido gobernó desde la vuelta a la democracia. Entonces ahí lo que yo estudié es no tanto si la lealtad del juez está dada por el partido político sino por la facción del partido político. Lo que uno termina viendo, y que también aparece en Nación, es que importa mucho más la facción del partido que el propio partido. Esta idea de que el presidente se siente más tranquilo con un juez designado por su facción. Pensemos por ejemplo los jueces menemistas en la era kirchnerista. Esto que puede ser super obvio para nosotros a nivel nacional, sucede de forma sistemática cuando uno analiza casos como Neuquén. La competencia inter-facción es más fuerte inclusive que la competencia entre diferentes partidos. Entonces lo que nos dice también la política a nivel provincial es que la lealtad es mucho más cercana que la que uno pensaría y eso es algo sumamente interesante porque nos está explicando cómo operan las redes en algunos casos de una forma mucho más sutil e imperceptible.

«Muchas veces los diseños institucionales generan efectos indeseados y contraproducentes en relación al que uno busca cuando los crea»  

Después de todos estos años estudiando el funcionamiento de los poderes judiciales, ¿cuáles dirías que son los principales determinantes del comportamiento judicial? ¿Qué factores influyen en las decisiones de los jueces? 

Lo que uno ve en términos generales en los poderes judiciales de América Latina, en los que no hay mucha independencia, es una fuerte presión y un fuerte vínculo del grupo político respecto a lo que se espera de los jueces. También lo que se ve es que no todos los jueces votan igual en todos los casos. Nosotros generalmente vemos los casos más relevantes que son aquellos en los que hay mayor presión e interés por parte de los políticos. Por ejemplo la inconstitucionalidad o no de la Ley de Medios o de la Ley de Obediencia Debida y Punto Final. Pero en las Cortes Supremas pasan muchas cosas más allá de esos casos relevantes que en la Ciencia Política no estudiamos tanto. Queda mucho por entender sobre qué otros roles tienen las Cortes en proveer derechos, garantizar servicios, etcétera. Toda esa otra ala es algo que se está empezando a trabajar. Además otra cosa que tendemos a estudiar son las cabezas de los poderes judiciales, asumiendo que los jueces hacia abajo se comportan igual. Pero… ¿por qué pensaríamos que un juez de un juzgado civil sería estratégico? ¿Cuál sería la estrategia que perseguiría? Hay otra operatoria ahí que estaría funcionando y que si la estudiamos podríamos entender el mayor o menor acceso a determinados derechos. 

Son mundos diferentes…

En la Argentina hay mucho para hacer respecto a la Justicia Federal. Nosotros asumimos que los jueces de Comodoro Py se comportan de forma estratégica pero cuando uno ve la estabilidad de los jueces de Comodoro Py, es muy superior que la de los jueces en la Corte Suprema. Entonces ya ahí de movida nos está diciendo que es un fenómeno político diferente a la Corte Suprema. Entonces, ¿podemos aplicar la misma teoría, las mismas hipótesis? Hay que estudiarlo para saber como opera. Esta idea de la reforma judicial de romper el plato de Comodoro Py, incorporar más actores, desconcentrar y diluir el poder… ¿efectivamente eso reduciría el nivel de falta de independencia? No lo sé, porque no sé efectivamente como opera. No hay datos. Las últimas estadísticas de Comodoro Py publicadas por el Poder Judicial son de 2012. Sabemos que es un fuero fuertemente cuestionado, pero estas reformas que se están proponiendo… ¿en base a qué se proponen? Por esta razón hago mucho ruido sobre la reforma junto con Ezequiel González Ocampo en el uso de los datos en la generación de políticas públicas: ¿en base a qué evidencia uno dice que necesitamos 95 juzgados de primera instancia federal penal? No, que después son 65, pero que necesitamos 5 cámaras de apelaciones nuevas, y que si uno cuenta el total de jueces entre ambas sigue sumando 95. Y después resulta que el medio voto del Senado también lo modificó. 

Hagamos reformas de política pública basadas en evidencia. Si no se termina prestando con justa razón la sospecha de que una vez más la Justicia sigue siendo materia de reparto de cargos y poder, especialmente si estamos pensando juzgados penales federales con asiento en las provincias. De hecho, cuando uno analiza los datos que hay sobre el Poder Judicial, la Justicia Penal, en comparación con la Justicia Civil Federal, no está tan mal. En la Justicia Civil Federal son escandalosas las tasas de duración y las tasas de resolución… Entonces, ¿por qué únicamente nos enfocamos en la Justicia Penal? ¿Por qué no hacemos una reforma más integral? ¿Por qué no empezamos por la implementación de la reforma del Código Procesal? Son todas preguntas que cuando uno las analiza piensa: “Qué pena que no hay ningún dato que nos permita no ser malpensados y prejuiciosos al momento de analizar la reforma”. Y cuando uno analiza los discursos y lee los proyectos de reforma, no hay ningún dato. Solamente aparece un dato del INDEC midiendo la tasa de litigiosidad, algo que nunca había visto. Entonces, genera muchas sorpresas para los que estudiamos estos temas. Después cuando uno escucha las voces, las defensas, están yendo muy por la parte política partidaria antes que de política pública. 

Entonces, ¿la principal crítica que le harías a la versión que conocemos del proyecto es que falta fundamentación con evidencia empírica para justificar las reformas que se quieren hacer?

En todas las versiones. Desde la primera que propuso el Ejecutivo nacional, pasando por el dictamen del Senado y hasta lo que termina aprobando este último. En ningún momento vi una justificación en base a evidencia. En la Ciencia Política hay un consenso desde hace muchísimo tiempo sobre la política pública basada en evidencia, en datos. Más ahora que estamos en la era de los datos masivos, el gobierno abierto, el big data, etcétera. Generar una reforma judicial de la magnitud que está pensando el gobierno, sin un dato, genera mucho ruido. Con Ezequiel nos pusimos a analizar las tasas de resolución en los diferentes juzgados penales a lo largo de todo el país y genera dudas de por qué en determinados juzgados que tienen una tasa de resolución esperada (misma cantidad de casos que entran y que salen) con una duración promedio de trámite de un año y medio, y otra circunscripción donde resuelven la mitad de los casos que entran y con una duración promedio del trámite penal de 17 años, se propone crear la misma cantidad de juzgados. ¿Cuál fue el dato que se utilizó para llegar a la conclusión de que en estas dos circunscripciones necesitamos la misma cantidad de juzgados nuevos cuando estamos hablando del día y la noche? A mí me gusta en todo el tema de la reforma judicial sacarle el tinte político y hablar de datos. 

Esta reforma tocó hoy con el gobierno actual pero la forma de reformar el poder judicial es sistemática en los últimos años. Yo siempre le digo a mis alumnos que no se trata de un determinado gobierno, es una práctica recurrente en Argentina que se ve de forma sistemática desde el ‘46 con el juicio político en el gobierno de Perón hasta ahora. Uno también lo puede pensar desde la acordada de 1930 cuando la Corte Suprema avaló un gobierno inconstitucional. Bueno, desde ahí ya las cosas empezaron mal. Es un derrotero en donde se termina generando cierto mecanismo perverso en la relación entre Justicia y política. No se piensan las reformas judiciales basadas en evidencia justamente porque serían muy difíciles de sostener. 

¿Como está en Argentina la tasa de jueces cada 100.000 habitantes o algún indicador similar respecto a otros países de la región? Hay quienes señalan que no está mal actualmente y que esto llevaría a una tasa muy alta de jueces cada 100.000 habitantes.

La tasa por habitantes no la tengo presente ahora pero está dentro de los promedios. El problema de Argentina con la lentitud no es la falta de jueces, pasa por otro lado, por ejemplo en el hecho de que el Código Procesal no ayuda. También algo que sucede es que la falta de estadísticas hace que sea cada vez más difícil comparar a Argentina con otros países. Cuando uno toma datos de Argentina son de 2012 y estamos en el 2020. Pasaron 8 años. Es un montón dentro del Poder Judicial. No son comparables, pero son los únicos datos que tenemos.

Por ejemplo, en materia de equidad de género al Poder Judicial le encanta decir que tienen 50 y 50, pero cuando uno pone la lupa se da cuenta que es del total de los funcionarios, sean jueces, secretarias, etcétera. Cuando uno ve en realidad la proporción de equidad de género en jueces y juezas es 80 a 20. Cuando uno ve todo lo que es personal administrativo, bueno, ahí ve la relación inversa y entonces el total te da un 50 y 50. Pero los puestos de poder siguen siendo fuertemente concentrados en los hombres. ¿Queremos garantizar la igualdad de género en la toma de decisiones? ¿Cómo lo vamos a hacer? Con buenas intenciones no llegamos muy lejos. ¿Necesitamos poner cuotas como en otros países de la región? ¿Es exitoso? Hay un trabajo sumamente interesante sobre género y Cortes en América Latina que escribieron Aníbal Pérez Liñan junto con otros investigadores, donde encuentran que las purgas en las Cortes, especialmente llevadas adelante por gobiernos de izquierda, tienden a incorporar mayores mujeres, pero que esa igualdad de género se termina desdibujando a medida que pasan los años. No están entrando por la puerta grande, entran de la peor forma. Estas mujeres que llegan ahí, ¿llegan con una agenda de género o sucede como ha sucedido en la legislatura donde las primeras mujeres en general terminaban siendo la esposa del senador, la secretaria, que no venían con una agenda de género? Entonces es por eso que llevó muchos años dentro de la Legislatura para ver justamente que la paridad de género se condice con las políticas que se proponen. Bueno, lo mismo lo podemos pensar para el Poder Judicial, donde es aún mucho más difícil por la idea de lo cerrado, lo oscuro y demás. 

«No se piensan las reformas judiciales basadas en evidencia justamente porque serían muy difíciles de sostener». 

En el gobierno parece estar presente la idea de que diluyendo el poder de Comodoro Py se solucionan los problemas. ¿Cuál puede ser el efecto de fragmentar esos enclaves de poder en una multiplicidad de actores? ¿Puede ser una solución o creés que puede redundar en un sistema más complejo que no toque el problema de origen?

Lo que uno ve con la idea de diluir el poder de Comodoro Py es lo que en Ciencia Política llamaríamos court-packing, que es un empaquetamiento de las cortes: como no puedo sacar estos doce apóstoles (nunca se removió ningún juez de Comodoro Py), entonces tengo que nombrar más jueces. Si el gobierno piensa que unificando el Fuero Penal Económico y el Criminal y Correccional, y trayendo jueces de CABA al fuero federal soluciona el problema, no queda claro… Digamos, qué datos, qué experiencias internacionales exitosas en países similares indican que eso efectivamente diluye el poder y que hace que tengamos jueces más idóneos… El problema es tener jueces idóneos. No está clara la lógica de fraccionamiento del Poder Judicial. Alberto Binder dice que esta creación masiva de secretarías, fiscalías y juzgados lo que hacen es multiplicar operadores judiciales a lo largo y ancho del país.

Roberto Gargarella dice algo similar. Sugiere que multiplicar el número de juzgados y fiscalías va a multiplicar el número de problemas ya existentes.

Sí porque además si el problema de Comodoro Py es que hay jueces corruptos, entonces arranquemos por las instituciones que tenemos, como el jurado de enjuiciamiento. Usemos los mecanismos que corresponden para removerlos. Si hay otros problemas, multiplicar el número de juzgados no soluciona los problemas, genera otros. Y otros muchos, porque estamos hablando de más de cuarenta juzgados nuevos.

La conformación del Consejo Consultivo que va a proponer modificaciones para la organización y el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y la Corte Suprema pareció seguir un criterio unidisciplinario: está conformado por un cuerpo de 11 abogados y abogadas. ¿Qué pueden aportar otras disciplinas como la Ciencia Política a una reforma del Poder Judicial?

A mí me parece que hay muchos investigadores de la Ciencia Política que tienen muchas cosas para aportar, por haber estudiado reformas judiciales y constitucionales que consideran los intereses y los incentivos de los actores políticos. Yo entiendo que es una reforma judicial y necesitamos gente del Derecho, pero es una visión antigua pensar, en el 2020, que solo los abogados tienen algo que aportar sobre una reforma judicial tan sensible políticamente. Lo mismo vale para gente de otras disciplinas que pueden aportar mucho, como antropólogos, sociólogos del derecho, historiadores del derecho… Esas visiones me parece que están ausentes, no tienen micrófono.

Y también, nadie discute que necesitamos una reforma judicial, ¿pero solo penal? ¿Qué pasa en lo civil? En la Justicia Civil Federal hay muchos casos sobre acceso a la salud. Son cosas importantes. Y la Justicia Civil Federal se encuentra en un estado alarmante, pero como no hay un anuario de estadísticas del Poder Judicial, una no sabe. Nosotros nos encargamos de sistematizar algunos datos pero el dato no está fácil. La pregunta que tenemos que hacernos es qué dicen los datos y si eso se condice con las reformas que estamos haciendo. Y no se condicen. ¿Estoy diciendo que no hay que hacer la reforma? No, simplemente esta propuesta de reforma no se puede justificar con estos datos. No me gusta politizar en términos de política partidaria porque si no sale el ojo. El ojo central para mí es política pública basada en evidencia. Fin. Sea propuesta por quien sea. Porque las reformas pasadas no fueron basadas en evidencia y lo que una ve es un deterioro de la Justicia.

Si hablamos de una reforma del Poder Judicial, empoderemos a la oficina de estadística. Modernicemos la Justicia. El Poder Judicial Federal tuvo que declarar una semana de feria judicial porque se cae el software, que es muy básico además. Tal vez la reforma que el Gobierno quiere hacer es correcta y los datos que yo analizo son malos, pero son los únicos datos que hay. No sabemos qué datos utiliza el Gobierno para proponer 95 juzgados de primera instancia, 5 cámaras de apelaciones, en jurisdicciones donde no se necesitan. Uno cuando analiza la tasa de resolución de la circunscripción de Tucumán ve que la cantidad de casos que llegan a las cámaras de apelaciones, que se quieren desdoblar, son bajísimas. La tasa de resolución es de 1 año. Entonces, ¿necesitamos otra cámara de apelaciones ahí?

¿Y hay algo que veas que surge claramente como una necesidad? Es decir, después de haber estudiado el funcionamiento del Poder Judicial varios años, ¿ves algo que claramente haya que reformar?

Sí, para mí el Poder Judicial Federal está en una crisis informática, y es algo que reconoce el propio Poder Judicial y el Consejo de la Magistratura. Si estamos hablando de invertir, me parece que la reforma no podría perderse esta oportunidad de incorporar temas de modernización de la Justicia, que lo necesita. Pero bueno, la modernización de la Justicia termina generando mayor transparencia, y cuando tenés mayor transparencia hay mayor capacidad de rendición de cuentas. Si uno dice “transparentemos el Poder Judicial”, varios jueces te van a cerrar la puerta. Tiene un montón de efectos secundarios positivos. Si hubiese mayor digitalización uno encontraría cuellos de botella, cuáles son las secretarías más problemáticas, las que tienen mayores cargas de trabajo y que entonces necesitan más gente… Ese tipo de reformas me parecen básicas, que después te permiten escalar en otro tipo de reformas también.

También estamos en un momento de pandemia en el que está más difícil protestar y demás. Entonces, qué tan legítima es una reforma que sale en estas condiciones…

Te parece cuestionable la oportunidad.

Me parece que no va a tener mucha legitimidad y que va a quedar a mitad de camino, los jueces no van a querer hacerla, se van a oponer, van a declarar inconstitucionalidades… No es el momento deseable y hay otras necesidades más importantes hoy en día que la necesidad de la reforma de la Justicia Penal.

¿La ves como una reforma muy centrada en Comodoro Py?

Sí, y de repartir fuertemente puestos de poder en las provincias. Una no quiere pensar mal pero cuando observa los datos encuentra estas conexiones, que son difíciles de explicar porque no hay una justificación sólida por parte del Gobierno.

Ya hablaste algo sobre el tema antes: ¿hay algún diseño institucional concreto en cuanto al nombramiento de magistrados que haya probado tener efectos positivos en la independencia judicial en los estudios de instituciones comparadas?

Se supone que cuantos más actores de veto, mejor. Pero no un número de vetos suficientemente alto como para que se inmovilicen. Siempre es un equilibrio delicado. La competencia la queremos, queremos que haya muchos actores de veto, pero hay que ver cuán despartidizados están esos actores también. Bolivia es el único país del mundo en donde los jueces de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional son elegidos democráticamente. Eso, ¿nos garantiza que sean imparciales? No. Peor, digamos. Hacen campaña abiertamente. ¿Es una forma de transparentar el nexo entre política y Justicia? Sí. Pero, ¿genera el efecto deseado? No.

Sintetizando, dirías que no hay correspondencia entre la evidencia que se tiene sobre el funcionamiento del Poder Judicial y las modificaciones propuestas, y que falta mirada interdisciplinaria…

Sí, primero está la idea de cuáles son las necesidades. Y las necesidades las basamos en datos. Estamos hablando de una reforma sin saber las necesidades. Si vas a hacer una reforma para reformar Comodoro Py, entonces concentrate en CABA, no toques provincia. Entonces, no sabemos cuáles son las necesidades reales del Poder Judicial, y como no lo sabemos bien, es difícil saber si lo que está, sirve. Y tampoco tenemos otras voces. Creo que está este chip de “la Justicia para los abogados, la política para los politólogos y la arquitectura para los arquitectos”. Bueno, no, el mundo es interdisciplinario hoy en día.

*La entrevistada es politóloga, doctora en Ciencia Política (University of Pittsburgh, EEUU) y Posdoctorada en métodos cuantitativos (Universidad de Bergen, Noruega). Investiga temas de política judicial, instituciones políticas, transparencia y corrupción. Sus trabajos fueron publicados por el Banco Mundial, BID, Routldge, Cambridge University Press y revistas académicas internacionales especializadas en el área.

La reforma judicial y el rol institucional de la Corte

Entrevista a Pedro Caminos, abogado constitucionalsta

Dossier Reforma de la Justicia | Entrevista a Pedro Caminos*| Por Tomás Allan |

 

Semanas atrás, el Gobierno nacional anunció el envío al Congreso de un proyecto de reforma de la Justicia que incluye la creación de juzgados federales penales con asiento en las provincias, la unificación del fuero Criminal y Correccional federal (Comodoro Py) con el Penal Económico, la unificación del fuero Civil y Comercial federal con el Contencioso Administrativo federal y el traslado de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, entre otras medidas.

A su vez, creó un Consejo Consultivo, conformado por once juristas, cuyas tareas consisten principalmente en formular recomendaciones relativas al diseño y funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura y a la implementación de los jurados populares.

Con varias definiciones pendientes, tanto en relación a la recomendaciones del Consejo Consultivo como a posibles cambios en la letra del proyecto por parte del Congreso, entrevistamos a Pedro Caminos, abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos en esta primera entrega del Dossier Reforma de la Justicia.

Pedro, ¿cuál es actualmente el rol institucional de la Corte Suprema en nuestro país?

La Corte actualmente tiene un rol institucional explícito o auto-asumido y otro que cumple sin asumirlo abiertamente.

El primero surge de precedentes como «Itzcovitch», «Barreto» y «Anadón». En esos casos, la Corte afirmó de manera enfática que su rol institucional consiste en la solución de cuestiones constitucionales. De ese modo, le corresponde a la Corte resolverlas a través del recurso extraordinario, cuando se plantean cuestiones federales ante los tribunales inferiores, nacionales y provinciales. Y también en ejercicio de su competencia originaria en los supuestos en que sea parte una provincia y la cuestión federal sea la predominante en la causa. Desde esta perspectiva, el rol de la Corte, según su propia visión, es constituirse como el tribunal que tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional.

Al mismo tiempo, la Corte también interviene en causas en las que no hay una cuestión federal referida a la cuestión de fondo del juicio. Esto ocurre típicamente cuando aplica la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Eventualmente, también se da cuando ejerce su competencia originaria en casos en los que es parte un embajador, ministro o cónsul extranjero (y la causa no tiene materia o contenido federal) o en los que hay un pleito entre una provincia, «un vecino de otra provincia» y la materia es una «causa civil». El supuesto de los representantes diplomáticos y consulares de estados extranjeros surge directamente del artículo 117 de la Constitución. El requisito de «causa civil» para los pleitos entre una provincia y los vecinos de otra surge de la legislación que regula la competencia del Congreso. Estos dos casos pueden ser presentados por la Corte como excepciones admisibles a su rol institucional auto-asumido. En el caso particular del conflicto entre una provincia y un vecino de otra, la Corte seguramente lo mantendrá en la medida en que supere el test de razonabilidad que aplicó en los casos «Itzcovitch», «Barreto» y «Anadón»: la Corte asumirá la competencia siempre que ello no desnaturalice su función institucional. 

¿Presenta problemas esta doctrina de la arbitrariedad?

La doctrina de la arbitrariedad es un problema que la Corte, como institución, se da a sí misma. Se trata de una doctrina creada jurisprudencialmente por la propia Corte. Fue originalmente enunciada a principios del siglo veinte, pero comenzó a ser aplicada de manera relativamente masiva a partir de mediados del mismo siglo. El ejemplo paradigmático de sentencia arbitraria se da cuando el decisorio contiene una contradicción. Por ejemplo: «La norma ‘N’ es constitucional y es inconstitucional» o «El señor ‘S’ debe ser jurídicamente responsabilizado por el hecho ‘H’ y no debe ser jurídicamente responsabilizado por ese mismo hecho». La Corte explica que una sentencia que presente un vicio así no está fundamentada y, por lo tanto, transgrede la exigencia de «sentencia fundada en ley» que surge de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional como recaudo para tomar decisiones que afecten la propiedad y la libertad de las personas. En la construcción doctrinal que hace la Corte, una sentencia que carezca de fundamentación no cuenta jurídicamente como una sentencia. Por eso, resulta «descalificable como acto jurisdiccional» y es necesario que el superior tribunal de la causa dicte una nueva sentencia que sí esté fundamentada.

Sin embargo, la doctrina de la arbitrariedad se extiende mucho más allá de lo que indica el ejemplo paradigmático de la contradicción. De hecho, si uno tuviera que generalizar el estándar aplicado por la Corte no es que una sentencia arbitraria es una que «no está de ningún modo fundada», como ocurre claramente cuando ella es contradictoria, sino que una sentencia arbitraria es la que «no está mínimamente fundada».

 


«El rol de la Corte, según su propia visión, es constituirse como el tribunal que tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional» 


 

El paso del «de ningún modo» al «mínimamente» abre la puerta a que la Corte considere arbitraria a una sentencia que: (i) no le dio peso adecuado a cierta prueba incluida en el expediente (o le dio peso excesivo a otra prueba en desmedro de aquélla); (ii) no tuvo en cuenta alguno de los planteos conducentes introducidos por las partes; (iii) interpretó de manera inadecuada normas de derecho común o de derecho público local; (iv) interpretó «con excesivo rigor formal» las normas procesales aplicables.

Esta enumeración es meramente ilustrativa. Lo que deseo mostrar es que, a través del paso del «de ningún modo» al «mínimamente», la Corte se permite ejercer funciones vinculadas a la evaluación de la prueba (i), al ejercicio de potestades procesales propias de los jueces de la causa (ii), y a la interpretación de normas de derechos común, procesal y público provincial (iii y iv).

Por lo tanto, la doctrina de la arbitrariedad, en su versión contemporánea, entra en tensión con el rol institucional que la Corte se auto-asigna. Restaría ver si es una tensión con la cual la Corte esté dispuesta a convivir. Los hechos parecen dar una respuesta afirmativa a esta inquietud. Sin embargo, creo que hay un campo para el debate sobre este punto.

¿Y qué otros problemas, o aspectos mejorables, presenta su funcionamiento actual?

La Corte Suprema es un órgano colegiado con mucha visibilidad pública. Esto hace que el proceso de toma de decisiones sea complejo porque sus integrantes deben tomar decisiones sobre cuestiones de gran trascendencia que hacen que toda la sociedad los observe.

Como no puede ser de otra forma, el funcionamiento institucional depende en buena medida de la negociación entre sus miembros. Si hay conflictos internos que aumentan el costo de la negociación, ello entorpece el funcionamiento del tribunal. Del mismo modo, los procesos de negociación consisten típicamente en un «doy si das». Aun cuando haya buena predisposición entre los ministros, puede ocurrir que una de las partes en la negociación considere que el precio que se pide a cambio del apoyo de cierta decisión es demasiado elevado.

Por lo tanto, una reforma posible sería la de tratar de reducir los costos de negociación entre los jueces. Es difícil adoptar una reforma así «desde afuera» de la Corte sin que ello implique regular su funcionamiento interno, en violación de la Constitución que dispone que la Corte se da su propio reglamento.

Sin embargo, sí es posible incidir por vía indirecta regulando el procedimiento. En el ámbito del recurso extraordinario, por ejemplo, se podría establecer que el transcurso de cierto plazo implique automáticamente la inadmisibilidad del recurso (extraordinario o de queja). Al mismo tiempo, se podría establecer que, si el tribunal admite un recurso, entonces que tenga un plazo para resolver sobre su procedencia. En este caso, debería considerarse que la sentencia recurrida fue confirmada «por sus fundamentos». Lo que podríamos llamar «el certioriari negativo tácito».

¿Qué efectos tendrían estas modificaciones?

Esta solución tiene la ventaja de que las partes ya saben de antemano cuánto tendrán que esperar a la Corte. Se elimina así la incertidumbre que aqueja a las partes cuando se plantea una cuestión ante el tribunal. Pero, principalmente, esta solución reduce la discrecionalidad de los jueces de la Corte. De ese modo, el juez que entienda que la Corte debe tratar una cuestión o que una sentencia debe ser revocada, tendrá un incentivo positivo para construir el acuerdo necesario para ello. Dado que el resto de los jueces estarán en la misma situación con respecto a otras cuestiones, entonces todos tendrán un incentivo para negociar rápidamente y no podrán dejar pasar el tiempo a la espera de una mejor circunstancia para negociar o decidir (la famosa «cronoterapia»).

Es probable que esta regulación tenga el efecto de que los jueces puedan alcanzar acuerdos sobre muy pocas cuestiones. De ese modo, se reducirá la cantidad de sentencias que dicta la Corte y aquéllas que sí son resueltas serán decisiones negociadas. Esto puede tener consecuencias positivas para asegurar una mayor estabilidad de los criterios que emplea el tribunal.

También es probable que los jueces de la Corte, individualmente, resientan una medida de estas características. Sin embargo, es importante tener en cuenta que, en materia de diseño institucional, muchas veces «menos es más». Limitar las opciones de los jueces individualmente puede dar lugar a una mejor y más fuerte institución. Individualmente los jueces tendrán menos poder, pero colectivamente participarán de una institución más poderosa que podrá indicar criterios estables para la interpretación de la Constitución para el largo plazo.

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Carlos Rosenkrantz, actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Una de las tareas del Consejo Consultivo designado por el gobierno consiste en sugerir posibles cambios para la Corte. Si bien hasta el momento no se han formulado recomendaciones, en el debate público comenzaron a circular discusiones sobre diseños distintos al actual, como un aumento en el número de miembros o una división en salas especializadas. ¿Qué ventajas y debilidades presentan estas alternativas?

La discusión sobre la cantidad de miembros del tribunal y su división en salas puede ser desarrollada racionalmente y creo que tenemos un deber de hacerlo, sobre todo en el ámbito académico. A la sociedad le corresponderá decidir si están dadas las condiciones para ese debate o si el oficialismo tiene o no «segundas intenciones».

La cantidad de miembros de la Corte es una cuestión no regulada por la Constitución. A lo largo de nuestra historia tuvimos composiciones de cinco, siete y nueve miembros. Por mi parte, creo que es importante mantener la estabilidad de la composición de la Corte. Entonces, en principio, no soy partidario de elevar su número. Sin embargo, algunos colegas, como Gustavo Arballo, indicaron que, en una Corte con cinco miembros, aumenta la probabilidad de inestabilidad de las decisiones. En caso de que este argumento sea correcto, y en principio suena plausible, entonces tendríamos una buena razón para elevar la cantidad de jueces del tribunal. Gustavo Arballo propuso como número óptimo una integración de siete miembros. En este caso, es perfectamente factible adoptar medidas que reduzcan las ansiedades que una decisión así puede generar en la oposición. Martín Oyhanarte, por ejemplo, propuso que las designaciones queden diferidas en el tiempo, para el próximo período presidencial. Ello daría el mensaje de que la intención es verdaderamente mejorar la calidad institucional y no cooptar al tribunal.

¿Y la división en salas?

La cuestión de la división en salas tampoco tiene una regulación expresa en la Constitución. Algunos colegas, como Osvaldo Pérez Sammartino, siguen a Bidart Campos quien sostenía que la división en salas estaría prohibida por la Constitución en tanto que su artículo 108 dispone que habrá «una Corte Suprema». Sin embargo, yo tengo algunas dudas con respecto a esta interpretación. En cualquier caso, para no obturar la discusión, asumiré que la división en salas es constitucionalmente posible.

Ahora bien, que algo sea constitucionalmente posible no lo vuelve institucionalmente deseable. Si el rol institucional de la Corte es el de ser la intérprete final de la Constitución, ello es porque nos interesa contar con un órgano que «diga el derecho constitucional» de manera definitiva. Es un mecanismo institucional para implementar ideales como la certeza y la seguridad. Para ello, es mejor que la Corte hable con una única voz. La división en salas fuerza al tribunal a hablar con varias voces. Adicionalmente, no está claro de qué modo se procedería a realizar la división en salas. ¿Todas las salas tendrían la misma competencia material? ¿O las salas estarían especializadas? En este último caso, se plantea el problema de cómo llevar adelante la división. Si la Corte es un tribunal especializado en la resolución de cuestiones constitucionales, la división en materias parece ir en contra de ese rol. Si todas las salas tuvieran la misma competencia material, se confirmaría que ello impediría que la Corte hable con una única voz.

 


«Es mejor que la Corte hable con una única voz. La división en salas fuerza al tribunal a hablar con varias voces»


 

Una ventaja posible es que la división en salas podría conducir a una tramitación más rápida de los expedientes. Pero si hay otros medios para alcanzar ese fin, como puede ser la implementación del certiorari negativo tácito, que no tienen la desventaja de impedir que la Corte hable con una única voz, entonces la división en salas debería quedar al final de la lista de las reformas posibles.

También se ha hablado de la posibilidad de crear una especie de Tribunal Superior que haga las veces de “filtro” para solucionar el problema de la sobrecarga de casos con el que estaría lidiando el máximo tribunal. ¿Podría ser una buena solución?

La creación de uno o más tribunales intermedios entre la Corte y los tribunales que existen actualmente me parece una mala idea desde todo punto de vista. En primer lugar, porque no se ataca el problema de fondo. ¿Por qué se le pide a la Corte que revise tantas sentencias? Si en todas ellas o en la gran mayoría hay cuestiones constitucionales, entonces no estamos ante un problema: la Corte debería tratar, en principio, tales cuestiones.

Pero si la gran mayoría de los recursos invocaran la doctrina de la arbitrariedad, entonces la pregunta es: ¿de verdad las Cámaras Federales y los superiores tribunales de provincia dictan tantas sentencias arbitrarias? Si la respuesta es afirmativa, estaríamos frente a un problema gravísimo que es el de una muy mala administración de justicia en las más altas instancias judiciales. Si este diagnóstico es correcto, la solución tiene que estar dirigida a mejorar la calidad del servicio que presta el poder judicial. La existencia de vías procesales puede ser un paliativo, pero no es una solución. Entonces, la propuesta de crear un tribunal intermedio me parece que es el resultado de la pereza intelectual en investigar por qué se produce cierto fenómeno antes que de un análisis pormenorizado del problema.

Adicionalmente, la creación de nuevos tribunales siempre plantea cuestiones vinculadas a los costos. No solo el obvio costo de pagar sueldos de magistrados, funcionarios y empleados judiciales, que no son para nada despreciables en un país con la pobreza y la desigualdad que tiene el nuestro. También está el costo administrativo de designar a esos magistrados, el costo político por las controversias que se generarán y demás.

Por último, siempre me pregunto por qué se piensa que la respuesta a la arbitrariedad en las decisiones judiciales será la creación de nuevos tribunales. ¿Acaso aparecerán por generación espontánea jueces impolutos para esos tribunales que no reproducirán los mismos vicios de los otros jueces? En tal sentido, la cantidad de buenos abogados es finita y no todos quieren ser jueces. Si se multiplican los cargos judiciales de las instancias más altas, aumentará la probabilidad de designar allí a jueces malos o mediocres. En fin, creo que crear más instancias no sólo no soluciona el problema, sino que lo empeora. Ello sin contar con el hecho de que los procedimientos se harán todavía más largos.

En base a la versión actual del proyecto de reforma que presentó el gobierno, con la aclaración de que aun queda un largo camino por recorrer en el Congreso, por lo que puede sufrir modificaciones, ¿qué omisiones y problemas marcarías?

Creo que es saludable que se discuta una reforma judicial. Tal vez habría sido interesante que el Presidente reprodujera la mecánica que decidió emplear con la reforma de la Corte, es decir, crear una comisión, con amplia participación de expertos en las temáticas involucradas.

En cuanto al proyecto en sí, una objeción tiene que ver con que dispone que se les asignen causas en materia penal federal a los nuevos juzgados, estableciendo un mecanismo especial de subrogancias hasta tanto se sustancien los concursos y se designe a los jueces respectivos. Se trata de una decisión que no me parece bien encaminada. Lo más razonable sería sustanciar los concursos y proceder a las designaciones y comenzar con el sorteo y asignación de causas una vez que los juzgados cuentan con magistrados. Los fundamentos del proyecto sostienen que el nuevo régimen procesal penal requerirá una mayor cantidad de magistrados. Pero, dado que el nuevo Código Procesal Penal viene implementándose de manera gradual, no veo por qué habría algún apuro en ese sentido.

Aunque no soy un experto en derecho procesal penal, me permito señalar que los colegas especializados advierten que, más importante que la creación de nuevos juzgados, es la de más fiscalías, pues el Ministerio Público pasará a absorber el grueso del trabajo con la nueva legislación. Por lo tanto, si hubiera alguna urgencia institucional en la implementación del nuevo Código Procesal Penal, parecería que el ojo debería ponerse en el Ministerio Público.

¿Y aciertos?

Un acierto del proyecto es ponerle un fin a la cuestión de la transferencia de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires. Actualmente, la justicia penal está desmembrada en tres fueros en la Ciudad (el federal, el nacional y la justicia penal, contravencional y de faltas), lo cual es absurdo. Tal vez el impulso para la transferencia de ese fuero permita concretar la transferencia de la totalidad de la justicia ordinaria, para cumplir así de una vez por todas con el artículo 129 de la Constitución Nacional.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos.

La revancha de los runners

Opinión | Por Emiliano Vitaliani* |

 

El jueves 25 de junio el presidente Alberto Fernández, acompañado por el gobernador de la Provincia de Buenos Aires y el Jefe de Gobierno porteño, anunció una nueva extensión de la cuarentena. En esta nueva etapa se restringieron algunas de las actividades que habían sido previamente habilitadas, entre ellas el running y los paseos en bicicleta o a pie entre las siete de la tarde y las ocho de la mañana. De esta forma, reapareció una discusión que ya se había dado en los primeros días de cuarentena (éramos tan jóvenes). ¿Puede el Estado prohibirnos salir a correr?

Probablemente la mejor argumentación en defensa de las restricciones para los runners sea la que brindó Natalia Volosin en Infobae. Su nota contaba con dos argumentos centrales. El primero era que en democracia los individuos tenemos buenas razones para aceptar la autoridad de las decisiones gubernamentales en tanto ellas son producto de un proceso deliberativo en el que todas las voces pudieron expresarse. El segundo, que el running aumentaba los contagios, dañando así (al menos potencialmente) a otras personas. Por lo tanto, el running no solo dañaría a otras personas, lo que habilita al Estado a establecer restricciones razonables, sino que afectaría particularmente al derecho que más vulnerable aparece en este contexto: la salud. En este sentido cabe recordar que los estudios en ese momento nos decían que la actividad física aumentaba el riesgo de contagio, por lo que el running parecía especialmente peligroso.

Sin embargo, algunas cosas cambiaron desde el 12 de abril, cuando esta nota fue publicada. En primer lugar, parecería que el debate del que surgen las medidas del gobierno no es tan amplio y público como nos exige un compromiso con una concepción robusta de la democracia. Desde entonces, la Corte Suprema le dijo al Senado que podía sesionar virtualmente y la Cámara de Diputados lo hizo sin preguntarle a nadie. Es decir que contamos ahora con un espacio institucional preparado para la discusión y donde es posible escuchar una mayor cantidad de voces, es decir, mejorar la calidad deliberativa.

Las decisiones, sin embargo, siguen tomándose en una habitación cerrada para después ser comunicadas. Todos sabemos que las medidas para el AMBA son tomadas por Horacio Rodríguez Larreta, Axel Kicillof y Alberto Fernández con sus equipos. Esto tiene al menos dos problemas en términos democráticos. El primero de ellos es que, al darse la discusión en un ámbito cerrado, quienes defienden ciertas posiciones no se ven obligados a justificarlas frente a toda la ciudadanía de forma que sean potencialmente aceptables por todos. Cuando adscribimos a una concepción deliberativa de la democracia nos preocupa no solo que las decisiones sean producto de una discusión sino también que esa discusión sea pública, de modo que todos podamos evaluar las razones que justifican las decisiones finalmente adoptadas.

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Por otro lado, debido a la decisión de seguir tomando las medidas en un ámbito cerrado, aquellos que pueden traer nuevos argumentos y propuestas a la mesa son muy pocos. Si creemos que lo que justifica la autoridad de las decisiones es que ellas son producto de un proceso deliberativo en el que se puedan escuchar las voces de todos los potencialmente afectados, discutir y decidir entre tres gobernantes en una habitación a la que el gran público no tiene acceso parece particularmente poco apropiado. En realidad, uno podría decir que es exactamente lo contrario a lo que esta teoría nos demanda. La deliberación que precede a las decisiones dista de ser pública e inclusiva, por lo que su confiabilidad epistémica decrece.

 


«Cuando adscribimos a una concepción deliberativa de la democracia nos preocupa no solo que las decisiones sean producto de una discusión sino también que esa discusión sea pública»


 

En segundo lugar, no solo la situación de nuestras instituciones cambió, sino también los datos sobre el contagio producido por los runners. Diferentes estudios muestran que el contagio al aire libre es muy bajo y tanto Fernán Quirós como Carla Vizzotti y Ginés González García afirmaron que no hay evidencia que muestre que el running sea una fuente de contagio. Por el contrario, el ministro de Salud de la Nación afirmó que los contagios no eran la razón de la nueva restricción al running, sino que su preocupación era gestual y que “no es bueno ver una vida de ese tipo”.

Recordemos que uno de los argumentos sobre los que se sostenía la prohibición sobre los runners era que la actividad física era especialmente contagiosa. Sin embargo, la evidencia parece ahora decirnos otra cosa. Tanto los científicos como los funcionarios políticos acuerdan ahora en que el riesgo de contagio del running es muy bajo. Como alguna vez dijo Keynes (o al menos eso dicen): “When the facts change, I change my mind – what do you do, sir?”

La justificación que nos queda en pie es la del ministro González García. ¿Realmente es malo ver una vida de este tipo? ¿Hay un problema de imagen cuando vemos a la gente correr por la plaza? La respuesta es que simplemente no importa. Uno de los grandes logros de la tradición liberal es haber encontrado un principio que establece límites al poder del Estado: el principio de daño. Según el principio de daño el Estado solo puede regular las acciones u omisiones de las personas cuando ellas dañan sustancialmente a otras, es decir cuando el libre desarrollo de nuestra vida afecta de forma sustancial el libre desarrollo de la vida de otro.

Por lo tanto, no es función del Estado determinar qué vidas es bueno ver y qué vidas no. La respuesta no es que la vida runner sí merece ser vista, sino que esta no es una pregunta que le quepa hacer al Estado, sino que cada uno de nosotros, en tanto somos el mejor juez de nuestros propios intereses, podemos desarrollar nuestra vida libremente sin que el Estado priorice un plan de vida sobre otro.

 


«Según el principio de daño el Estado solo puede regular las acciones u omisiones de las personas cuando ellas dañan sustancialmente a otras, es decir cuando el libre desarrollo de nuestra vida afecta de forma sustancial el libre desarrollo de la vida de otro»


 

Incluso aceptando el argumento según el cual no es bueno ver a gente corriendo en la plaza y eso es suficiente para justificar la prohibición de la actividad, resulta interesante destacar la situación de las actividades distintas del running que fueron prohibidas con la última extensión de la cuarentena. Como dijimos, el ida y vuelta con los runners incluyó también a los ciclistas y a aquellos que querían dar un paseo nocturno. Sin embargo, ellos pasaron sorprendentemente desapercibidos en el debate público. Ninguna de estas dos actividades fue objeto del mismo nivel de discusión que suscitó el running ni mereció por parte de las autoridades ninguna justificación en su restricción. Los (pobres) argumentos refirieron simplemente a aquellas personas que decidieron salir a correr cuando fue posible.

Es llamativo, por lo tanto, que estas actividades hayan sido prohibidas, dado que ni siquiera pasan el test de Ginés. Realmente nadie estaba viendo a quienes salían a caminar, no era una vida observada y no fue objeto de la discusión pública ni de la crítica que sí sufrieron los runners.

Por último, quisiera contar un secreto muy bien guardado en estos días: existen otros derechos además de la salud. Al justificar las nuevas restricciones, Rodríguez Larreta afirmó que si bien el riesgo de contagio era muy bajo, algún riesgo es mayor que ninguno y por lo tanto debían restringir las salidas habilitadas. Sin embargo, este nivel de prioridad para la salud parece no tomarse en serio que lo que está en juego cuando se restringen las salidas nocturnas también son derechos constitucionales y merecen ser seriamente considerados.

Imaginemos la siguiente situación. El nivel de circulación del virus ha bajado muchísimo, ahora es muy poco contagioso y si el gobierno nos permite retornar a nuestras vidas un grupo se contagiará. Solamente un grupo muy reducido de personas. En este caso, ¿pensaríamos que se justifican las fuertes restricciones impuestas actualmente? Seguramente no.

Esta respuesta viene dada por el hecho de que a la hora de tomar decisiones de política pública debemos ponderar en qué medida se restringe un derecho a los fines de garantizar otro. Por lo tanto, el derecho a la salud no tiene una prioridad tal que su defensa justifique cualquier afectación a otros derechos de igual jerarquía

Afirmar que si se permite el running habrá algún contagiado no es suficiente. Lo que el Estado debe mostrar es que el nivel de contagio sería tan alto que justificaría una severa restricción sobre la autonomía personal y la libertad ambulatoria. Sin embargo, ninguno de estos argumentos apareció en la justificación de las nuevas restricciones ensayadas por los gobiernos de la Ciudad y de la Nación.

En conclusión, sobran las razones para sostener que las nuevas restricciones sobre runners, ciclistas y gente que quiere dar un paseo no están debidamente justificadas. La excepcionalidad de la situación no es una buena excusa para abandonar la discusión pública ni los derechos que tanto nos costó conseguir.

 

*El autor es estudiante de Derecho y de Ciencia Política en la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA)

El federalismo que supimos construir

Opinión|Por Ramiro Albina|

 

Las instituciones importan como conjunto de reglas que generan incentivos. A su vez, la estructura de incentivos impacta en el comportamiento de los actores que, con un poco de suerte, adquiere regularidad y previsibilidad.

Cuando hablamos sobre el federalismo argentino, la previsibilidad que otorgan las reglas claras es una ilusión. Hoy vuelve a aparecer la discusión sobre una eventual reducción de la coparticipación de la CABA. Decir “vuelve” es engañoso, porque la discusión sobre coparticipación federal de impuestos forma parte de nuestro ser nacional.

Según cuenta la leyenda, las relaciones fiscales entre el estado nacional y las provincias no siempre se guiaron por los mismos criterios. Veamos algunos hechos puntuales.

Con la Constitución del 53, el mecanismo de coordinación fiscal estaba guiado por el principio de separación de fuentes: los recursos vinculados al comercio exterior eran recaudados por la Nación, y los impuestos internos por las provincias.

Con la crisis de 1930, y la caída de recursos derivados del comercio exterior, se avanzó hacia una mayor concurrencia de fuentes, con el estado nacional avanzando sobre facultades tributaras de las provincias, lo que hizo necesaria la instauración en 1935 de un régimen de reparto (no global) de esos impuestos hacia las provincias.

En 1973 nos encontramos con la sanción de la Ley 20.221 que establecía una distribución primaria por mitades entre Nación y Provincias. Esta ley se guiaba por criterios objetivos de población, brecha de desarrollo y densidad poblacional, con un espíritu redistributivo.

En el año 1988 se sancionó la ley 23.548, acordada por todas las provincias y la Nación, que establecía un régimen, en principio transitorio pero que se mantiene como base hasta nuestros días, de coparticipación federal. Esta establecía en un comienzo una distribución primaria de 42,34% a Nación, 54,66% a las Provincias, 2% para el recupero del nivel relativo de determinadas provincias, y 1% para ATN. Los criterios para la distribución secundaria (entre provincias) no se guió por criterios objetivos, como la ley anterior, sino que los porcentajes fueron resultado de la negociación política y la pulseada entre los gobernadores, y entre estos y la Nación.

La reforma constitucional de 1994 establecía que antes de finalizar el año 1996, se debía dictar una nueva ley de coparticipación federal. Sin embargo, los criterios establecidos para esta son de muy difícil cumplimiento, ya que requeriría la aprobación por parte de las 24 jurisdicciones. Teniendo en cuenta que un nuevo sistema de reparto generaría nuevos ganadores y perdedores con respecto al esquema anterior, los incentivos para avanzar en esta dirección son escasos.

Desde la sanción de la Ley 23.548 se fueron implementado numerosos parches por medio de modificaciones a partir pactos, compromisos, introducción de “pre coparticipaciones”, afectaciones específicas de impuestos, etc. Lo cual volvió al sistema mucho más complejo, incluso para los especialistas. Para cuando te preguntes: «¿A dónde van mis impuestos?». Damas y caballeros, este es el monstruo que supimos construir:

 

 

laberinto coparticipación
Fuente: Comisión Federal de Impuestos

 

 

Desequilibrio fiscal vertical.

En las últimas décadas se generó una tendencia hacia una mayor descentralización del gasto público, en particular en la década de 1990 en lo que respecta a salud y educación, y a la inversa, una mayor centralización fiscal luego de la crisis de 2001 con la creación de impuestos nuevos en manos del estado nacional, nula o parcialmente coparticipados, como el impuesto al cheque y las retenciones. Esto, sumado a la mayor dependencia de varias provincias debido la refinanciación de las deudas provinciales luego de la absorción de las cuasi- monedas, terminó generando uno de los aspectos fundamentales que adquirieron las relaciones fiscales intergubernamentales: el elevado nivel de desfasaje entre la recaudación y el gasto público en las provincias.

La dependencia del estado nacional para el financiamiento de los gastos provinciales presenta grandes diferencias entre las provincias.

Dependencia coparticipacion
Fuente: IARAF

El resultado de esta tendencia, terminó siendo que los recursos provenientes de la coparticipación, sumado a las transferencias discrecionales, han ido aumentando su participación en el financiamiento de los gastos provinciales generando importantes desequilibrios y afectando fuerte y negativamente la correspondencia fiscal.

Como resultado, el criterio de reparto termina siendo en buena medida inverso a la población: a menor población en una provincia, mayores recursos en términos per cápita. Así, varias provincias terminan siendo fuertemente subsidiadas por el Estado nacional (mejor dicho, por las provincias más grandes).

Algunos autores, como Carlos Gervasoni (2011), sostienen que la combinación de sectores públicos enormes con débiles sectores privados, y la recepción de importantes recursos de una fuente externa, y que por lo tanto que no proviene de la necesidad de cobrar impuestos a su población (y así asumir el costo político) y desarrollar sectores productivos, tiene consecuencias negativas sobre la calidad democrática.

El caso que resuena frecuentemente en las discusiones sobre la discriminación en el reparto de recursos, es la Provincia de Buenos Aires, la cual recibe per cápita muchos menos recursos en relación a lo que los bonaerenses contribuyen a la renta nacional por medio de impuestos. Esta provincia se vio desde un principio perjudicada con la sanción de la Ley 23.548 (1988) que le hizo perder casi 7 puntos de la coparticipación con respecto a la ley anterior, reducción que luego se intentó compensar con la creación del Fondo del Conurbano Bonaerense en 1992 (financiado por un porcentaje de lo recaudado por el impuesto a las Ganancias), pero al mismo tiempo que, en 1995, se le terminó imponiendo un tope de 650 millones de pesos que se fue licuando por obvias razones y abrió paso a las disputas que continúan hasta hoy.

Esta distribución evidentemente tampoco ha contribuido a impulsar el desarrollo productivo y mejorar los malos índices socioeconómicas de varias de las provincias beneficiadas por el esquema en términos de recursos per cápita, lo que hace que nos preguntemos, ¿Qué sentido tiene realmente mantener esta situación?

El impacto en la dinámica política.

 El federalismo, simplificando, es un mecanismo de descentralización vertical del poder político mediante el cual se distribuyen distintas competencias, con mayor o menor autonomía, entre el estado nacional y las unidades subnacionales. La forma en la que se desarrolla el federalismo fiscal, es una de las claves principales para entender cómo se da esa distribución.

Para analizar el impacto de las relaciones fiscales intergubernamentales en la dinámica política tenemos que tener en cuenta también otros factores como el sistema electoral, el margen de maniobra de los gobernadores, y como su influencia en la dinámica legislativa.

Los gobernadores son actores fundamentales en la política argentina por los recursos de los que dispone, no solo económicos, sino fundamentalmente políticos. El hecho de que los distritos electorales para la elección de diputados coincidan con las provincias, que las listas sean cerradas y bloqueadas (votamos por un conjunto ya preestablecido de candidatos por un partido o frente con un orden predeterminado que no podemos modificar), el control sobre el calendario electoral (posibilidad de desdoblar elecciones), provee a los gobernadores, en tanto líderes provinciales del partido, de un margen de control muy amplio sobre las carreras de los legisladores nacionales.

 “En democracia, todos los votos valen lo mismo”

Como cuando uno de chicos poníamos el diente debajo de la almohada como nuestra inversión más segura, de grandes ponemos los votos las urnas confiados en el tuyo y el mío valen lo mismo. Sin embargo, nuestro Congreso es uno de los que más se aleja de este principio. Sí, tu voto cotiza más o menos de acuerdo a en qué provincia votás.

Por mandato constitucional, la representación en el Senado se reparte en forma igualitaria entre todas las provincias. Suena razonable. Después de todo, la función del Senado es representar los intereses provinciales. Además, para representar la población tenemos la Cámara de Diputados, que constitucionalmente asigna los representantes a las provincias de acuerdo a la cantidad de habitantes, guiño guiño. ¿Cómo? Bueno, resulta que en la Cámara Baja también nos encontramos con fuertes niveles, esta vez inconstitucionales, de sub y sobre representación de las provincias. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, a pesar de tener alrededor del 38% del electorado a nivel nacional, tiene el 27% de los diputados (y el 4% de los senadores). Veamos algunos ejemplos más: para el año 2010 (Censo), un diputado de la provincia de Buenos Aires, representaba 223.215 habitantes; uno de la provincia de Córdoba, 183.826; uno de Tierra del Fuego, 25.441; uno de CABA, 115.606; uno de Santa Cruz, 54.792; uno de Formosa, 106.032. Esta situación, que se desvía del principio adoptado por la Constitución de 1853, es producto de sucesivas decisiones institucionales principalmente en cuanto a cantidades mínimas de diputados por provincia: en la reforma de 1949 se garantizó 2 diputados como mínimo independientemente de la población; en 1973 un decreto del gobierno militar elevó el mínimo a tres; finalmente en 1983 un decreto del último gobierno militar estableció el mínimo en 5 diputados.  Al mismo tiempo, a pesar de que constitucionalmente se debiera actualizar la distribución luego de cada Censo Nacional, esto nunca se ha cumplido. 

 

 

Simulacion diputados

Fuente: Diego Reynoso (2012)

Entonces, la fuerte sobrerrepresentación de distritos pequeños es resultado, por un lado, del diseño constitucional y la distribución poblacional fuertemente asimétrica para el caso del Senado; y fundamentalmente de un Decreto de la última dictadura militar, que viola un principio constitucional, para la Cámara de Diputados. ¿Constitución? Quien te conoce.

Al momento de analizar cómo la distribución de los recursos fiscales, la sobrerrepresentación distrital, y el poder relativo de gobernadores y presidentes impacta en la dinámica política y las estrategias distributivas de los presidentes para generar coaliciones de apoyo nos encontramos, entonces, con diversos puntos de vista.

Desde la Ciencia Política, hay quienes sostienen que la dependencia fiscal de las provincias más chicas, que a su vez son las que más sobrerrepresentadas se encuentran en el Congreso, genera incentivos para construir coaliciones de apoyo “baratas”. El intercambio de recursos por apoyo legislativo, las vuelve útiles y también necesarias. Esta mirada es sustentada, por ejemplo, por Gibson y Calvo (2000) en su análisis sobre los patrones de construcción de coaliciones en el periodo de reformas económicas durante el gobierno de Carlos Menem.

Sin embargo, también hay que tener presente factores contextuales que pueden influir en esa estrategia. Emilia Simison (2014), para explicar las distintas estrategias de distribución de trasferencias discrecionales en dos presidencias peronistas, sostiene dos variables: la (des)nacionalización del sistema de partidos, y la (des)centralización fiscal. En la presidencia de Carlos Menem había un contexto de descentralización fiscal y nacionalización partidaria; mientras que, en las presidencias de Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner, había una mayor centralización fiscal y desnacionalización del sistema de partidos. Sus hallazgos muestran en el primer contexto priman las estrategias que premian a los distritos por su mayor poder estructural (en especial la sobrerrepresentación legislativa); mientras que en el segundo contexto primaría la estrategia que premia a los gobernadores del mismo partido del presidente.

¿Y ahora, quien podrá ayudarnos?

Como pudimos ver, las relaciones fiscales intergubernamentales en nuestro país revisten de una gran complejidad. El problema de base está en que a pesar de que esta situación genera enormes problemas, la multiplicidad de actores de veto e intereses enfrentados ante una posible revisión del esquema hacen difícil encontrar una salida al laberinto. En las circunstancias económicas actuales, es difícil creer que existan en el corto plazo incentivos para que las provincias acuerden una nueva ley.

Sin embargo, es necesario avanzar en una reforma del esquema por múltiples razones. Entre los aspectos negativos de la situación actual podríamos enumerar, entre otros, los siguientes: una elevada falta de correspondencia fiscal; una fuerte dependencia del nivel provincial de las asignaciones presupuestarias de Nación (tanto en términos de coparticipación como trasferencias discrecionales), lo que condiciona su autonomía política; un creciente desequilibrio fiscal vertical; una distribución secundaria que no se guía por criterios objetivos y medibles; una distribución primaria que tampoco tiene en cuenta objetivamente las distintas responsabilidades de gasto público, etc.

Los coeficientes de distribución fijos, sin criterios objetivos, contribuyen a volver menos transparente al sistema; y la falta de criterios claros lleva a situaciones incluso de judicialización de los conflictos, como en el caso de la quita del 15% de coparticipación en la década de los 1990 para financiar el sistema previsional, con la aparición de las AFJP, y que no había sido restituido luego de su estatización en 2008. Declarado inconstitucional por la Corte Suprema en 2015, se llegó a un acuerdo con las provincias en 2016 para su restitución.

El desvío importante en relación a la correspondencia fiscal tiene, a su vez, consecuencias sobre la relación entre ciudadanos y gobernantes. El laberinto fiscal en el que nos encontramos hace prácticamente imposible para los primeros identificar claramente quien recauda, quien gasta, y con qué fin, lo que hace que no existan incentivos para controlar, reclamar y responsabilizar a los tomadores de decisiones por una buena gestión del gasto público acorde a la recaudación.

Cuestiones como la coparticipación de impuestos, el sistema electoral, la sobrerrepresentación distrital, y el sistema de partidos, frecuentemente suenan como algo lejano a nuestra vida diaria. Sin embargo, la forma en la que estas se articulan tienen consecuencias importantes en la dinámica política y generan las condiciones en las cuales se van a tomar las decisiones que afectan nuestra vida cotidiana. Las distorsiones del federalismo fiscal afectan la capacidad de decisión autónoma de las provincias y deteriora entonces la división vertical de poderes. La función representativa de los legisladores nacionales también se ve afectada, ya que estos deben en buena medida sus carreras políticas a los gobernadores, que a su vez dependen de los recursos del PEN. Este circulo vicioso no genera incentivos para establecer organismos de control efectivos sobre la distribución y gasto de los recursos públicos; ni a negociar políticas públicas con una mirada de largo plazo y a escala nacional. Podríamos preguntarnos si la volatilidad de las políticas públicas no guarda relación con este estructura de incentivos.

En esta película, y en un camino que busque encontrar una solución a las distorsiones actuales, es importante no perder de vista el nudo del problema: la enorme asimetría en el desarrollo productivo entre las distintas regiones algo que, claro está, no se solucionará simplemente modificando los coeficientes de reparto. Además, también tenemos el problema del gigantesco desequilibrio poblacional. En Buenos Aires habita el 40% de la población (sumado a que en un conurbano cada vez más heterogéneo, que representa el 1% del territorio, viven 2/3 de los bonaerenses), mientras que el 60% se distribuye asimétricamente en el resto de las 23 jurisdicciones. Como señala el politólogo Andrés Malamud, esto genera problemas de ineficiencia y opacidad para los bonaerenses e inestabilidad política para los argentinos. Mientras que la subrepresentación la vuelve menos necesaria al momento de armar coaliciones legislativas, su peso demográfico la vuelve clave para controlar el clima político, porque cuando el gigante se levanta, los presidentes caen.

El desafío está, entonces, en romper la estructura de incentivos que perpetúa un statu quo que se ha mostrado ineficiente para enfrentar los problemas actuales y futuros.

 

*El autor es estudiante de Ciencia Política en la Universidad de Buenos Aires (UBA).

Más seguridad, ¿menos justicia?

Aparentemente, al campo de la política, la academia y los medios de comunicación, la seguridad le resulta más atractiva que la justicia.

Opinión | Por Ezequiel Kostenwein* |

 

En la literatura sobre el tema de la seguridad, parece estar saldada la diferencia entre caracterizarla en términos amplios o definirla bajo criterios restringidos. La primera tesitura sobre la seguridad parte de cierto anclaje social, considerándola en estrecha relación con fenómenos como la educación, el trabajo o la salud. Estar seguros, en lo fundamental, es poder contar con buenas escuelas, empleos dignos y hospitales equipados. La segunda concepción, orientada principalmente a la presencia o ausencia del problema del delito, sostendría que estar seguros se emparenta a las bajas probabilidades que existen de ser víctimas de algún ilícito, enfatizando en aquellos que involucran la integridad física y la propiedad privada.

Si pensamos en los Ministerios de Seguridad, por caso el nacional y el de la provincia de Buenos Aires, deberíamos ubicarlos en una perspectiva más orientada a la segunda definición, es decir, a una seguridad de corte preventiva -o represiva- ligada a lo que en términos amplios se puede definir como criminalidad. Junto a esto, cabe señalar que quienes son sus flamantes responsables, Sabina Fréderic y Sergio Berni respectivamente, ya han tenido en estas pocas semanas del nuevo gobierno un protagonismo apreciable en los medios de comunicación.

En contraste con lo anterior, quienes están a cargo de los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos, en nación como en provincia, no han tenido tanta visibilidad: ni Marcela Losardo ni Julio Alak han sido hasta aquí mencionados de manera recurrente, sólo basta con googlearlos para advertir la diferencia en el número de búsquedas.

Todo esto nos invita a preguntarnos qué rol le asignan el gobierno nacional y el bonaerense a la seguridad y a la justicia, y cuáles son las relaciones que para ambos poderes ejecutivos existen -o deberían existir- entre una y otra. Y por último, si tal como refleja la agenda pública, para los gobiernos nacional y bonaerense la seguridad tiene más repercusión que la justicia.

Si miramos hacia los ámbitos académicos que se dedican a la investigación científica ocurre algo similar, es decir, que parece haber más interés en la seguridad que en la justicia: de manera comparativa, existen muchas más investigaciones sobre la policía o la prisión que sobre la institución judicial. Esto último no es inocuo, puesto que refuerza la tradicional opacidad ligada al léxico jurídico y al corporativismo de los integrantes de la justicia, e impide que conozcamos mejor su funcionamiento al no tomar a esta institución como objeto de estudios sistemáticos.

Si simplificáramos al extremo nuestra premisa, diríamos que, aparentemente, al campo de la política, la academia y los medios de comunicación, la seguridad le resulta más atractiva que la justicia. Resta saber si aquello que la política, la academia y los medios de comunicación consideran en principio más relevante es un reflejo de lo que valora la comunidad. En definitiva, se trata de corroborar si al darle más relevancia social a la seguridad, se le da menos relevancia social a la justicia.

 

*El autor es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del CONICET y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL.

 

Imagen: canal C5N

Qué (no) es el garantismo

Opinión | Por Tomás Allan |

 

El 8 de diciembre del año 2017, tras presenciar un asalto, el policía salteño Luis Chocobar, quien no se encontraba en servicio, asesinó por la espalda al joven asaltante Juan Pablo Kukoc. El hecho tomó repercusión mediática y reactivó discusiones sobre el rol de las fuerzas de seguridad, el uso de la fuerza pública y las garantías judiciales. El policía, por su parte, fue recibido en Casa Rosada por el expresidente Mauricio Macri y defendido públicamente por Patricia Bullrich, ex ministra de Seguridad, en lo que fueron gestos de aprobación de su accionar.

La discusión sobre el llamado «garantismo» no es nueva, y de hecho se mantiene bastante constante en los últimos años, pero su peso en el debate público aumenta cuando acaecen hechos delictivos que involucran las garantías judiciales de alguna forma. Aunque, como sucede con tantos otros términos («populismo», por caso), se lo utiliza para designar una amplia gama de fenómenos que difieren entre sí. Si todo es garantismo, nada es garantismo.

Así las cosas, no viene mal indagar un poco sobre el concepto, tomando algunos hechos significativos de los últimos años y declaraciones de funcionarios públicos de alto rango. Primero lo primero: garantismo no es zaffaronismo. Es que, aunque la aclaración parezca irrelevante y hasta chistosa, no son pocas las veces que el descrédito que una persona tiene hacia un sector de la sociedad (mientras mantiene un gran prestigio en otros sectores) se intenta extendérselo a una corriente a la que esa misma persona adhiere, pero que es independiente de ella: Zaffaroni es garantista, sí, como lo es cualquiera que promueva el respeto a las garantías individuales. Porque garantismo no es más que eso: abogar por el cumplimiento de las garantías penales. Ese es el sentido originario del término. Zaffaroni podrá despertar amores y odios, pero una teoría no es buena o mala por quien la enuncie. Más aun: los desarrollos teóricos del garantismo comenzaron mucho antes de que el ex juez de la Corte siquiera fuera viniera al mundo.

Como sociedad le otorgamos al Estado el monopolio del uso de la fuerza pública: los conflictos entre los ciudadanos no se resuelven por mano propia ni rige la ley del más fuerte sino que sometemos la solución a una organización establecida para ello, que sigue reglas preestablecidas. Pero darle semejante poder puede ser peligroso si se usa abusivamente. Es por eso que para que la fuerza que el Estado aplica sobre una persona (cuando lo envía a la cárcel, privándolo de su libertad, por ejemplo) sea legítima, debe pasarse previamente por un proceso que cumpla ciertas condiciones que aseguran la certeza de que esa persona es culpable de un delito.

Las garantías son algunas de esas condiciones que deben respetarse para que la fuerza aplicada sea legítima. Así, se pasa por un proceso en el cual se investigan los hechos; se permite al acusado presentar pruebas y argumentos en su defensa; se le otorga un abogado defensor; se presume su inocencia (no es el acusado quien debe demostrar su inocencia sino el acusador quien debe demostrar que es culpable del delito); se lo acusa en base a un ley que establece un delito previamente a su conducta; se prohíbe que sea perseguido dos veces por el mismo hecho; se establece que quien decide debe ser un juez imparcial y se debe garantizar el acceso a una segunda instancia judicial en la cual otros jueces revisen el proceso y la decisión final.

Ser garantista es sostener que todos debemos poder contar con estas garantías si por algún motivo nos toca estar en el banquillo de los acusados. La confusión se da, en verdad, por la identificación automática que se da entre el garantismo y su versión particular de las teorías minimalistas y abolicionistas. Es por esto que hablaremos de “garantismo”, a secas, para hacer alusión a su significado originario y básico, y de “minimalismo” o “abolicionismo” para referirnos a ideas explicadas a continuación (o, en su caso, podremos adjetivarlo -v.g. “garantismo-minimalista”).

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Garantismo no es minimalismo, ni abolicionismo

En pocas palabras, el abolicionismo propone el fin del sistema penal tal como hoy lo conocemos –y con ello el fin de la pena- como medio de solución de conflictos y su sustitución por medios alternativos. Ahora bien, ante el reconocimiento de que ello es imposible aquí y ahora (en estas circunstancias, en estas sociedades) entra a jugar, para algunos autores, el minimalismo penal. El razonamiento es el siguiente: dado que las penas que aplica el Estado (sobre todo en su versión más gravosa, que es la cárcel) es ineficaz, irracional y recae sobre sobre los sectores más pobres u otros grupos vulnerables, y que ningún efecto positivo se deriva de esto, pero atendiendo a que su abolición en estas circunstancias es, de hecho, imposible, lo que debemos hacer es contener a ese poder punitivo irracional, ineficaz y selectivo. Abogar por su mínimo ejercicio posible, suministrándolo en pequeñas dosis. El castigo, de esta manera, será sólo el necesario a los fines de asegurar que sea efectivamente el Estado el que lo ejerza y no las personas individualmente, a través de la venganza privada.

Entonces, tomar esta postura por supuesto comprende el pleno respeto a las garantías procesales, pero a ello se le adiciona una moderación en la aplicación del castigo y una intención de minimizar el uso del aparato punitivo como elemento de solución de conflictos. Sintetizando: garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo). Estos últimos van más allá. He aquí la cuestión. No hay problema en llamar «garantismo» al minimalismo o al abolicionismo siempre que sepamos a qué nos estamos refiriendo y las diferencias que existen entre ellos.

En estos términos, el derecho penal argentino es garantista (aunque no necesariamente minimalista), desde que consagra un buen cúmulo de garantías en su ordenamiento jurídico. Simultáneamente, da un cierto margen de decisión a los jueces para graduar las penas, utilizar medidas alternativas a la pena privativa de libertad, etcétera. Las garantías, por su parte, están cristalizadas en varios niveles: desde la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Argentina y dotados de jerarquía constitucional por la propia Constitución a través del art. 75 inc. 22, hasta las códigos de procedimiento, pasando por las constituciones provinciales.

Que el derecho penal argentino sea garantista no se debe a un simple capricho progresista. El garantismo nació en el siglo XVIII como una corriente criminológica opuesta a la arbitrariedad estatal en el uso del poder coercitivo. Abogar por la imposición de ciertos límites a los abusos del poder estatal parece algo bastante razonable teniendo en cuenta la peligrosidad que encarnaría otorgarle el monopolio de la fuerza pública a alguien sin someterlo a ciertas reglas y condiciones para su ejercicio. Como dijimos, en un Estado de Derecho el aparato punitivo se pone en marcha únicamente luego de haberse llevado a cabo un proceso que cumpla con todas las condiciones que el ordenamiento jurídico impone. Así las cosas, el minimalismo y el abolicionismo podrán ser objeto de una larga discusión, pero cumplir con las garantías es una obligación que el derecho argentino ya establece.

 


«Garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo)»


 

Por su parte, no estaría mal aclarar, contrariando la percepción a veces bastante extendida de la singularidad argentina, que nuestro país no es el único bicho raro al que se le ocurre comprometerse con la obligación de respetar ciertas garantías pertenecientes a toda persona por el solo hecho de serlo: estas se universalizaron (no casualmente) durante la segunda mitad del siglo pasado, algunos años después del fin de la Segunda Guerra Mundial; primeramente con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), consolidándose luego con la adopción de tratados internacionales.

El derecho a ser oído en juicio; a gozar de la presunción de inocencia; a no ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; a ser juzgado por un juez o tribunal competente e imparcial; a no ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho; entre otras, son garantías consagradas por diversos tratados de derechos humanos tanto en el marco del sistema internacional (v.g. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) como de los subsistemas regionales (v.g. Convención Americana de Derechos Humanos; Convenio Europeo de Derechos Humanos).

De modo que podríamos ir descartando la tesis de que “en cualquier país serio al delincuente le meten bala y a otra cosa”, o que “solo en Argentina protegemos así al delincuente”. En todo caso, si en el resto de los países así sucediera, alguien debería avisarles que están incumpliendo las obligaciones que ellos mismos asumieron a través de dichos tratados, independientemente de las que pudieran haber asumido en sus textos constitucionales. Por lo demás, parece difícil aceptar que la justificación de una decisión acerca de los derechos (como puede ser suprimir las garantías del ordenamiento jurídico) dependa de lo que hagan Canadá, Francia o Inglaterra, y no de razones morales autónomas.

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El garantismo como causa de todos los males

La cuestión sería menos preocupante, y la aclaración menos necesaria, si no fuera porque funcionarios públicos de alto rango –algunos de ellos ligados estrechamente a la cuestión penal- confunden e inducen a confusión sobre estas nociones.

En aquel momento, luego de la confirmación del procesamiento de Chocobar por parte de la Sala IV de la Cámara del Crimen, Macri sostuvo que “Zaffaroni debe haber llamado a los jueces para felicitarlos”. Conscientes de lo resistido que es el juez por una porción significativa de la sociedad, la actitud del presidente y de otros funcionarios que realizaron comentarios similares se inscribió en un intento deliberado por fogonear una grieta centrada en su persona, de manera tal que sea la propia deslegitimación de Zaffaroni frente a un sector social la que opere como causa de legitimación de lo que quedaba del otro lado de la grieta: un punitivismo que se lleva puestas garantías individuales en pos de (lo que consideran que es) hacer justicia. Como si la aceptación de las garantías viniera en paquete con el actual juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, cuando Patricia Bullrich dijo, en el marco de una conferencia de prensa por la muerte de Rafael Nahuel –quien murió a causa de un tiro por la espalda en el marco de una manifestación-, que “lo que dice la Prefectura tiene carácter de verdad para nosotros”, o cuando en ese mismo contexto el ministro de Justicia, Germán Garavano, afirmó que “la violación de la ley tiene y tendrá consecuencias”, ¿a qué se referían? En primer lugar, parecían retirar o al menos relejar el control sobre el accionar de las fuerzas de seguridad, liberándolas de rendir cuentas posteriormente a su actuación y de sujetarse a ciertas limitaciones durante su curso.

En segundo lugar, los dichos chocaron frontalmente con las garantías que mencionamos anteriormente. Afirmar que la violación de la ley “tendrá consecuencias”, en el marco en que fue dicho, sugirió avalar a ojos cerrados lo hecho por las fuerzas de seguridad, otorgándoles autorización para saltearse el debido proceso y dándoles el poder para que sean ellas –y no los jueces- quienes decidan la suerte de los señalados como presuntos criminales; habilitándolas, por otro lado, a ejecutar penas expresamente prohibidas por los tratados de derechos humanos y la Constitución, como -ni más ni menos- la pena de muerte.

Luego, cuando el fiscal general de la Cámara del Crimen, Ricardo Sáenz, se comprometió en una cruzada vehemente contra el garantismo y pidió sobreseer a Chocobar, o incluso cuando el propio presidente tomó ese curso, no atentaron contra el garantismo-minimalista de Zaffaroni, sino directamente contra el garantismo en su sentido génerico. En sus dichos no estaba en juego la integridad de la propuesta minimalista de suministrar en pequeñas dosis la fuerza legítima sino algo mucho más básico: la integridad de las garantías consagradas en el texto constitucional y en los tratados de derechos humanos (el derecho a defensa; el derecho a no ser penado sin juicio previo fundado en ley y a ser juzgado por juez competente; en fin, el derecho al debido proceso). En otras palabras, en esos casos no estaba en juego la graduación del castigo legítimo aplicable sino su mismísima legitimidad.

Dichos como los efectuados por el fiscal resultan preocupantes, más aun teniendo en cuenta que quien debe abogar por el respeto de las garantías procesales aparece señalándolas como un obstáculo a remover hacia la realización de justicia. Al fin y al cabo, es el garantismo el que permitirá que el día de mañana, si un amigo nuestro, un familiar, o incluso uno mismo se encuentra –por confusión o no- señalado como presunto autor de un delito, goce del derecho a defenderse en un juicio llevado a cabo por un juez competente e imparcial, respetuoso de la presunción de inocencia y del resto de las garantías constitucionales, evitando que sus derechos se vean avasallados por la arbitrariedad del poder estatal.

Por su parte, la frecuente alusión al garantismo (minimalista o no) como el culpable de todos los males referidos a la inseguridad en Argentina parece aportar una visión bastante simplista de la realidad, teniendo en cuenta que las investigaciones criminológicas, lejos de mostrar al delito como un fenómeno monocausal, tienden a presentarlo como consecuencia de un diverso y complejo entramado de causas sociales, psicológicas, económicas y culturales. El garantismo no es la caja de Pandora y el punitivismo está lejos de ser la panacea.

Además, los datos disponibles muestran que en la práctica no hay ni pleno cumplimiento de las garantías penales (ver, por si acaso, los numerosos casos de gatillo fácil) ni un minimalismo penal extendido: según datos oficiales, de los 39.373 condenados que habitaban las cárceles a fin de 2016, 41% habían recibido penas de hasta seis años (ergo, el 59% restante recibió por encima de ese número); un 97% de los condenados no tuvo reducción de la pena, 95% cumplía su condena en la cárcel y 91% no gozó de salidas temporarias.

 


«Un principio esencial del garantismo es que ningún inocente sea castigado, aun a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”


 

No obstante, debería llamarnos la atención el desprestigio que sufre hoy día el garantismo. El considerable apoyo que recibió el accionar de Chocobar y otras conductas similares resulta alarmante. En la idea de que “los derechos humanos son solo para los delincuentes” subyace un sentimiento de defraudación. La base contractual sobre la que se asienta el garantismo se resquebraja si los involucrados sienten que ese convenio no los beneficia. Y con ese grupo que se autopercibe estafado es con quien intentó conectar el gobierno anterior en varias ocasiones.

Entonces, si un grupo considerable de personas cree que las garantías le son ajenas, el consenso garantista se desmorona. ¿Por qué otorgarle garantías al mismísimo diablo si yo no las necesito? El principio esencial del garantismo, de que “ningún inocente sea castigado, aun a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”, pierde fuerza si los hoy inocentes no se visualizan en la necesidad de contar con garantías procesales. Pero hay un pequeño detalle: no hace falta ser el diablo, ni siquiera hace falta haber sido efectivamente culpable de algo, para estar sentado en el banquillo de los acusados. Si eso pasa (me pasa, les pasa, te pasa) sería deseable contar con todas las garantías habidas y por haber, empezando precisamente por estar sentado en el banquillo afrontando un juicio y no muerto a causa de ejecución extrajudicial. Paradójicamente, es el garantismo el que protege a sus detractores.