Falacias y argumentación jurídica en la discusión sobre el aborto

Un repaso crítico de las argumentaciones jurídicas de diputados y senadores que se oponen al proyecto

Opinión | Por Tomás Allan* |

Hoy el Senado de la Nación Argentina discutirá y decidirá sobre uno de los proyectos de ley más trascendentes de los últimos años, ante la mirada expectante de una marea de pañuelos que seguirá con atención -desde casa o en las calles- lo que suceda en el recinto. A partir de las 16 horas comenzará la sesión que involucra el tratamiento del proyecto para habilitar la Interrupción Voluntaria del Embarazo hasta la semana 14 de gestación, luego de varias exposiciones en ambas cámaras que se suman a las más de 700 que se habían dado en el año 2018, cuando la legalización del aborto fue rechazada por una mayoría de senadores luego de haberse aprobado en la Cámara Baja.

A pesar de las centenas de exposiciones, algunas de las cuales han brindado muy buenos argumentos e información para la discusión, algunos sectores insisten en sostener argumentos falaces para apoyar su postura contraria al proyecto. Argumentos que, suponemos, serán repetidos por los propios senadores, tal como ha sucedido con algunos diputados. Por ese motivo parece oportuno hacer un repaso crítico de aquellos, circunscribiéndonos a la dimensión jurídica, que es apenas una dimensión en particular de las tantas que atraviesan al tema.

Falacia 1. El “derecho a la vida” como carta de triunfo. Varios diputados alegaron la inconstitucionalidad de este proyecto fundándose en una pretendida “carta de triunfo”, que serían los artículos de tratados de derechos humanos que hablan del derecho a la vida. El problema es que, precisamente, como sociedad disentimos en torno al contenido y alcance de ese derecho, sobre el momento a partir del cual protegerlo con mayor intensidad (¿la concepción? ¿La semana 14 de gestación? ¿El nacimiento?) y sobre cómo resolver los conflictos que se suscitan a su alrededor; dado que, como sabemos, los derechos entran en permanente conflicto (como en el caso sucede con los del embrión y los de la persona gestante) y gran parte de la deliberación sobre asuntos jurídicos versa sobre cómo establecer esos balances y ponderaciones. Sostener la inconstitucionalidad de la IVE apoyándose en los artículos que hablan del “derecho a la vida”, en términos genéricos, es pretender cerrar la discusión con lo que constituye, apenas, su punto de inicio.

Falacia 2. La autorización expresa de la Constitución. Otros discursos han resaltado que no hay, en el texto de la Constitución, un artículo que autorice específicamente a legalizar el aborto. Esto, nuevamente, se apoya sobre una premisa falsa. No es necesario que la autorización sea específica: es genérica. La Constitución, en su parte orgánica, determina las atribuciones de los tres poderes del Estado. Consecuentemente, en el art. 75 establece en cabeza del Poder Legislativo la atribución de dictar los códigos de fondo, lo que incluye la materia penal. Es decir que es el Congreso el encargado de decidir cuál conducta es un delito y cuál no. La Constitución tampoco autoriza específicamente a determinar que el homicidio o el robo son delitos y eso de ninguna manera implica que no esté autorizado. Como dijimos, la autorización es genérica.

Por este motivo la carga de la prueba se invierte: no se debe demostrar que el Congreso tiene una autorización específica para aprobar este proyecto, sino que quienes sostengan su inconstitucionalidad deberán demostrarnos por qué este órgano no podría ejercer una de sus facultades constitucionales, como es la de incriminar o desincriminar conductas.

Otros dos principios que emergen de la forma republicana de gobierno y que han sido desarrollados por la jurisprudencia argentina consolidan esta distribución de la carga probatoria: deferencia al legislador y presunción de validez de los actos de gobierno. En una república democrática, el juez no sustituye la palabra del legislador, sino que la respeta, la interpreta y la aplica, y solo declara la inconstitucionalidad de una norma ante una evidente contradicción con el texto constitucional. Las declaraciones de inconstitucionalidad son el recurso último, no primario, del sistema institucional. Asimismo, las leyes dictadas por el Congreso de la Nación se presumen válidas hasta tanto no se declare su invalidez en sede judicial. De modo que serán quienes aleguen su inconstitucionalidad quienes deban probar su punto.

Falacia 3. La necesidad de demostrar un derecho constitucional al aborto. Fernando Toller, abogado y profesor de derecho en la Universidad Austral, mencionó en los debates en comisiones que el bloque constitucional mencionaba varias veces el derecho a la vida y ninguna vez el derecho al aborto. Sobre lo primero remitiremos a la falacia número 1. Sobre lo segundo diremos que no es necesario que la Constitución y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional exijan consagrar este derecho: basta con que no lo prohíban. Además, sí lo han exigido varios organismos encargados de interpretar y aplicar esos pactos, y son interpretaciones que deben tenerse en cuenta considerando que estos instrumentos rigen “en las condiciones de su vigencia”; es decir que deben interpretarse y aplicarse localmente de acuerdo al modo en que lo hagan los organismos internacionales encargados de desarrollar esas funciones.

Por otro lado, el derecho constitucional que sirve de base a este proyecto es el de la autonomía privada, consagrado en el art. 19, que incluye la posibilidad de decidir y desarrollar un plan de vida libremente siempre que ello no dañe considerablemente a terceros. Lógicamente, y a diferencia de otras discusiones sobre libertades civiles (como el matrimonio igualitario, el consumo de cannabis o la identidad de género), parte del debate trata sobre si efectivamente hay daño a un tercero y sobre qué entidad le damos a ese daño a fin de resolver el choque de derechos. Quizás el artículo 19 CN no resuelva la discusión, pero es el punto de partida de los grandes reclamos por libertades civiles emblemáticas.

No obstante, y en sintonía con la explicación del punto 2, la Constitución no resuelve todos los temas controvertidos. El texto constitucional brinda el marco -procedimental y sustantivo- para tomar decisiones, pero el 99,9% de la producción jurídica se da en instancias inferiores a la constitucional. Y los derechos que se enuncian genéricamente en ella son reglamentados luego, con mayor detalle, por leyes y decretos que disponen la forma de ejercerlos. De hecho, muchos derechos ni siquiera encuentran raigambre constitucional sino que simplemente se consagran en instancias inferiores, como leyes nacionales generales, o incluso en normas provinciales y/o municipales. Repetimos: no es necesario que la Constitución demande aprobar este proyecto, alcanza con que no prohíba hacerlo.

Falacia 4. Los pronunciamientos judiciales, la gran omisión. Como dice Andrés Rosler, profesor y teórico del derecho, el derecho tiene carácter autoritativo. Tiene pretensión de autoridad, porque su función es la de resolver los grandes y pequeños desacuerdos que tenemos como sociedad (algunos de ellos de índole moral; algunos de ellos muy profundos). Para resolver esos desacuerdos dictamos entonces una serie de textos que regulan la conducta humana en sociedad. Pero para que esos textos no sean -también- fuente de profundos desacuerdos, establecemos un poder del Estado dedicado a interpretarlos y aplicarlos. Ese poder del Estado es el Poder Judicial, que a su vez se organiza jerárquicamente, con un órgano supremo que se reserva la última palabra en materia de interpretación constitucional. 

En el derecho, la palabra de la autoridad importa. Si empleamos un razonamiento de tipo moral, la apelación a la autoridad generalmente constituirá una falacia, porque una acción no es más o menos correcta desde el punto de vista moral por lo que diga una persona o institución con prestigio. Sin embargo, el lugar de la autoridad en el razonamiento jurídico es diferente: la palabra de la autoridad competente tiene fuerza normativa y debe tenerse en cuenta en la discusión. Esa fuerza no proviene del prestigio sino del lugar institucional que ocupa.

¿Por qué decimos esto? Porque tenemos pronunciamientos judiciales y cuasi-judiciales en la materia: el fallo F.A.L, de la Corte Suprema (2012); el caso Baby Boy, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1977); el caso Artavia Murillo, de la Corte IDH (2012); recomendaciones y observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; del Comité de los Derechos del Niño y del Comité de Derechos Humanos. Todos esos pronunciamientos han ido en un mismo sentido, que es el de permitir la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras semanas de gestación; y en algunos casos, incluso, la han demandado. La omisión a todo pronunciamiento judicial en la materia en los discursos que se oponen al proyecto resulta llamativa.

Falacia 5. El homicidio que no es. Por su parte, hubo otro expositor, abogado, invitado a hablar sobre cuestiones de derecho, que equiparó al aborto con un asesinato. No podemos saber si esa fue una apreciación jurídica, pero si lo fuera -y por aborto entendiéramos homicidio, aplicando terminología legal-, deberíamos aclarar que para el Código Penal, el aborto no es un homicidio. En primer lugar, porque ambos están consagrados como dos tipos penales distintos. Y en segundo lugar, porque ambos se sancionan con penas muy diferentes. 

Del propio derecho argentino surge que la mujer (o cualquier persona nacida) y el feto tienen un estatus moral y jurídico diferenciado. Si no fuera así, y se valorara y protegiera igualmente a ambos, no sería posible explicar por qué el homicidio a una persona nacida se sanciona con una pena de 8 a 25 años de cárcel mientras que terminar con la vida de un embrión o feto equivale a 1 a 4 años de cárcel. Más aún: a la mujer le correspondería prisión perpetua en tanto el feto u embrión se considera su propio hijo, encuadrando esta conducta en el tipo penal de homicidio agravado por el vínculo.

Sigamos en el Código. Las dos excepciones a la penalización del aborto, es decir, los dos supuestos que habilitan a una mujer abortar, son: (a) cuando corra peligro su vida o su salud y (b) cuando el embarazo sea producto de una violación. Ambas son, también, demostraciones de que asignamos al embrión un estatus moral y jurídico diferente. Ante estos casos que presentan conflictos entre los derechos de la mujer (a la salud y a decidir y desarrollar un plan de vida libremente), por un lado, y del embrión, por el otro, el Código se inclina por priorizar los primeros.

Esto no nos dice nada sobre su corrección moral. El derecho de alguna forma refleja una “moral social” (léase: un conjunto de principios morales básicos sostenidos de forma mayoritaria en una sociedad particular, en un tiempo determinado) que no tiene por qué ser la correcta y que siempre debe evaluarse a la luz de una moral crítica. Después de todo, la legislación penal argentina sigue manteniendo la penalización por fuera de esos supuestos y no por eso debemos pensar que abortar es en sí misma una acción inmoral. Pero sí nos da un indicio sobre su constitucionalidad: el Código Penal refleja, desde 1921, una “moral social” que valora diferencialmente el derecho a la vida y que ha sido pasivamente tolerada por la Corte, aun con la reforma constitucional de 1994 mediante -en la cual se dotó de jerarquía constitucional a la CDN y a la CADH- y ratificada por este mismo órgano en el fallo F.A.L., de 2012. Valoración gradual también receptada en el caso Artavia Murillo (2012) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Si el expositor tenía pretensión de hacer pasar su apreciación por un argumento jurídico, entonces mintió. Si, en cambio, estaba haciendo una apreciación moral, entonces el lugar de enunciación era otro: no estaba respondiendo a la pregunta sobre la legalidad del aborto sino esbozando su propia postura personal sobre la moralidad de la acción de abortar. Postura que, por cierto, no es compartida por el propio derecho argentino.

Obviamente hay una dimensión moral en el asunto, pero la pregunta por la legalidad (¿la Constitución permite aprobar la IVE?) es distinta a la pregunta por su moralidad (¿es moralmente incorrecto interrumpir el embarazo?). Que un abogado con prestigio opine que interrumpir el embarazo es una aberración moral no solo no determina que efectivamente lo sea, sino que no nos da ninguna respuesta a la primera pregunta.

Legal, seguro, gratuito y constitucional

Sin ánimo de abundar mucho más, dado que la idea era hacer un repaso de cuestiones generales de la argumentación jurídica sobre el tema, hacemos una breve síntesis de argumentos que versan sobre artículos concretos (puede verse una crítica más extensa aquí o -mucho mejor- en algunas exposiciones que se dieron en el marco del debate en comisiones en la Cámara de Diputados, como las de Marisa Herrera, Aída Kemelmajer de Carlucci y Andrés Gil Domínguez).

El art. 75 inc 23. de la Constitución Nacional no encuadra en un régimen punitivo sino de seguridad social. No aplica. El art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento la concepción” (el resaltado es mío). Esa expresión está ahí por algo y ese algo es el de permitir legalizar el aborto a los Estados que quisieran hacerlo (como algunos estados mexicanos y Uruguay). No aplica. La “reserva” hecha a la Convención de los Derechos del Niño, que dice que “se entiende por niño todo ser humano desde la concepción”, no es reserva, es declaración interpretativa y por tanto no modifica los términos en los que se obliga internacionalmente el Estado argentino. No aplica. El art. 19 del Código Civil y Comercial, que establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”, no forma parte del bloque constitucional. El CCC es una ley y, como tal, tiene el mismo rango jerárquico que el Código Penal -el cual, como ya vimos, permite el aborto en algunos casos- y sus leyes modificatorias. El Código Penal no tiene obligación de ajustarse al Código Civil y Comercial ni viceversa. Ocupan el mismo escalón en la pirámide jurídica argentina. Ambos conviven y tienen campos de aplicación diferentes. No aplica.

Como dice Gustavo Arballo, el aborto está “en la esfera de lo decidible”: no hay elementos en el bloque de constitucionalidad que definan ni impidan la cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo, de modo que entra a jugar el principio de deferencia al legislador. Es decir que es un asunto que no se sustrae de su consideración. Ahora la pelota la tiene el Congreso: en caso de aprobarse el proyecto, tendremos aborto legal, seguro, gratuito y constitucional.

*El autor es abogado (UNLP). Ha publicado artículos de opinión en Palabras del Derecho y La Vanguardia Digital.

Será Ley: claves del nuevo proyecto que llega al Congreso

Opinión | Por Antonella Bormapé |

 

Hace un año que bajo el impulso de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, articulación federal que nuclea el reclamo por esta demanda, logramos que por primera vez después de 13 años, se debatiera en el Congreso la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (I.V.E). Se trató del proyecto de ley más discutido de la historia de nuestro país, con más de setecientas expositoras y expositores en cuatro meses de debate.

No obstante, tras lograr la media sanción en Diputados, fue en la madrugada del mes de agosto y tras un extenso debate, que dicho proyecto fue rechazado por 38 votos en contra reunidos por senadoras y senadores de Cambiemos, el PJ Federal y uno del kirchnerismo, contra 31 a favor.

A pesar de ello, todo ese día indicaba que ya no había vuelta atrás: en las afueras del recinto, miles de personas ya se habían adueñado de las calles a pesar del frío y la Plaza del Congreso era poblada por la demanda popular. La multitudinaria movilización demostró una participación política inédita, sobre todo de parte de las juventudes. Esa noche, las mujeres ganábamos las calles y el tratamiento de la ley traspasó el edificio legislativo siendo no solo político, sino también social.

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Este proceso, dio inicio a la “marea verde” en la Argentina y el mundo, demostrando que el aborto legal, seguro y gratuito es una demanda popular y masiva, y que forma parte
de los reclamos históricos del movimiento feminista que se manifiesta de forma coordinada, territorial, transversal, política e intergeneracionalmente.

Hoy, 28 de mayo y casi un año después, en ocasión del Día Internacional de Acción por la Salud de las Mujeres, la Campaña vuelve a presentar por octava vez un nuevo proyecto, modificado con lo aprendido durante el debate parlamentario del año pasado y con algunos cambios en la redacción para evitar discusiones que ya fueron saldadas en el debate anterior, con el objetivo principal de ampliar el apoyo a la iniciativa.

Dando cuenta de ello y de la ampliación de la transversalidad de apoyos, las primeras quince firmas son de Brenda Austin, Carla Carrizo, Victoria Donda, Mónica Macha, Romina del Pla, Carolina Moises, Cecilia Moreau, Araceli Ferreyra, Monica Schlotthauer, Mayra Mendoza, Silvia Lospennato, Daniel Lipovetzki, Daniel Filmus, Nicolás del Caño y Hugo Yaski, abarcando un arco partidario notablemente amplio.


“Con este nuevo proyecto, que abraza una perspectiva en derechos humanos y feminista, incorpora a la ESI y armoniza con la Ley de Identidad de Género, la marea verde vuelve al Congreso”


Sin embargo, las lógicas parlamentarias en años electorales son difíciles en general, más allá del tema de la I.V.E, y desde la Campaña se entiende que los tiempos políticos son impredecibles, debiendo crearse las condiciones para que la política avance. Esperan que la iniciativa sea “tratada y aprobada” pese al revés legislativo del año pasado, y aún advirtiéndose que influirá la campaña electoral, los sectores que impulsan la legalización del aborto volverán a insistir, nuevamente con el acompañamiento de acciones federales simultáneas que se darán en más de cien ciudades del país, y apoyados por pañuelazos y concentraciones en diversas partes del mundo.

 

LAS MODIFICACIONES 

Como consecuencia de los debates que se dieron en el 2018, surgieron una serie de modificaciones en el proyecto original. Sin embargo, hay una base que permanece: el plazo para que pueda ser realizado un aborto sigue siendo solo durante las primeras 14 semanas de gestación, y, luego de ese plazo, si corre riesgo la vida o la salud de la mujer y en casos de violación.

Cuerpos gestantes –   No obstante, el artículo que hace alusión a dicho plazo, ya no referirá solo a las mujeres sino también a “otras identidades con capacidad de gestar”, reconociendo como sujetos de este derecho a todos los cuerpos gestantes.
Esta modificación se dio en el marco de la ampliación de derechos respecto del reconocimiento y respeto de la identidad de género de cada persona, entendida como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”.

Objeción de conciencia –   Otra de las novedades contempladas en el texto es que no se incluye la objeción de conciencia para los profesionales de la salud, un punto que fue clave en la discusión para garantizar votos a favor de la iniciativa durante su debate en el Congreso.

Malformaciones fetales –   Además, se eliminó la causal de las “graves malformaciones fetales”, dando lugar a los cuestionamientos de organizaciones que trabajan sobre derechos de las personas con discapacidad.

Despenalización –   En cuanto a la despenalización, el proyecto es más que claro: “No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana 14, inclusive, del proceso gestacional”. En la misma línea, añade que “la mujer o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare en ningún caso será penada”. También establece que se debe garantizar la práctica dentro de los 5 días de su requerimiento y debe estar cubierta  en hospitales, obras sociales y prepagas.

Educación Sexual Integral –   El texto modificado incluye, además, un artículo que reafirma las obligaciones del Estado sobre el dictado de la ESI y prevé que las mujeres reciban información, acompañamiento y métodos anticonceptivos.


Con este nuevo proyecto, que abraza una perspectiva en derechos humanos y feminista, incorpora a la ESI y armoniza con la Ley de Identidad de Género, la “marea verde” que nunca se fue sino que, por el contrario, creció exponencialmente entre un año y otro, vuelve al Congreso con el convencimiento de que el reconocimiento del derecho al aborto en leyes e instituciones es la gran deuda de la democracia para con las mujeres y personas con capacidad de gestar en la Argentina, porque la demanda de una práctica de salud no puede devenir en violencia institucional, punición, estigmatizaciones o amenazas de encierro.

La transformación hacia una sociedad más democrática y plural requiere compromiso político con un Estado laico e igualitario que haga efectivas las demandas populares y que garantice nuestros derechos.  El Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo se enmarca en el respeto a la decisión responsable, en la justicia social y en la perspectiva de derechos humanos.  

 

Sobre el aborto y la Constitución

Por Tomás Allan* |

 

En 2018 el aborto fue probablemente el tema del año en Argentina. En 2019, los candidatos  y candidatas volverán a hablarlo, serán interpelados para dar a conocer su postura y probablemente sea tema de discusión en los debates presidenciales, aunque está por verse qué tan relevante será en la determinación del voto ciudadano y de los alineamientos partidarios. Con todo ello, se volverá a instalar el debate jurídico y particularmente constitucional.

Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de constitucionalidad? Ni más ni menos que de la adecuación de una norma jurídica a la norma suprema: la Constitución. Decimos que una ley es “inconstitucional” cuando no se ajusta a ella. La pirámide jurídica argentina se compone de la siguiente manera: en la cúspide se encuentran la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Luego, el resto de los tratados internacionales, a los que le siguen las leyes, luego los decretos y por último las leyes provinciales, ordenanzas y demás. Esa es la escala jerárquica, de manera que toda norma inferior no puede contradecir a las que se encuentran por encima de ella (por ejemplo una ley no puede contrariar lo que indica la propia Constitución). Para nuestro caso nos interesan dos niveles: la cúspide de la pirámide (es decir, la Constitución Nacional y los tratados internacionales que han sido equiparados a ella –que conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”) y las leyes.

¿Y de qué hablamos cuando hablamos de la constitucionalidad del aborto? Básicamente, se trata de analizar si la legalización del aborto, en la forma buscada por el proyecto presentando en 2018, contraría o no lo establecido en el bloque de constitucionalidad (Constitución + tratados internacionales de derechos humanos). Para ello iremos observando los diversos argumentos jurídicos que se esgrimieron al sostener que legalizar el aborto sería inconstitucional en caso de aprobarse. Veamos.

 

La Convención de los Derechos del Niño (CDN)

La Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Argentina en 1990, forma parte del bloque de constitucionalidad desde 1994, cuando en la reforma constitucional se lo incluyó entre los tratados de derechos humanos que en ese mismo momento fueron dotados de rango constitucional a través del artículo 75 inciso 22. Hay dos elementos de la Convención que han sido mencionados en los debates parlamentarios para sostener la inconstitucionalidad del aborto. Uno de ellos es el preámbulo, que habla de la “debida protección” a los derechos del niño “tanto antes como después del nacimiento”. Lo cierto, sin embargo, es que la legislación sobre el aborto es perfectamente compatible con la toma de medidas destinadas a impedir, por ejemplo, abortos no deseados; o dirigidas a preservar la vida del feto. Sumado a que “antes del nacimiento” no implica necesariamente “desde la concepción”.

El otro elemento es el artículo 1°. Dicho artículo reza:

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”.

Sucede que Argentina, al aprobar el tratado, ha hecho una declaración interpretativa. La ley 23.849, por medio de la cual se aprobó la Convención, le ordenaba al Poder Ejecutivo que al ratificarlo estableciera algunas reservas y declaraciones interpretativas. El artículo 2° de la ley dice:

“ (…) Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (el resaltado es mío).

Ahora bien, en el derecho internacional público se hace una distinción entre reservas y declaraciones interpretativas. Las primeras modifican la forma en que un Estado se obliga ante el resto de los países firmantes del pacto (en términos coloquiales: yo, Estado, firmo el tratado pero decido que no se me aplique -o se me aplique de otra forma- el art. 7, por ejemplo). Las segundas, solo indican una pauta interpretativa que debe seguirse localmente. Es decir que la declaración interpretativa es un aviso de cómo el país interpretará una cláusula convencional y una orientación a los jueces argentinos sobre el tema; pero no obliga ni compromete al Estado internacionalmente (frente a los demás Estados y frente al comité encargado de velar por el cumplimiento del pacto).

La referencia argentina a que se entiende por niño todo ser humano “desde el momento de la concepción” es, precisamente, una declaración interpretativa. Tanto si aludimos a la literalidad de las palabras (“declara que…debe interpretarse”) como a la intención del Estado argentino surge esa conclusión. En efecto, el mismo artículo 2° de la ley 23.849 establece una auténtica reserva cuando, apenas un párrafo más arriba, dice:

“La República Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.

Este último párrafo constituye una auténtica reserva en materia de adopción. No hay razones para considerar que el Congreso argentino pretendió otorgarle la misma calificación a ambas cuestiones. Podría haber incluido a ambas como reservas o como declaraciones interpretativas y, sin embargo, efectuó una clara distinción. Más aún cuando al establecer la reserva enumeró una serie de disposiciones (“…hace reserva de los incisos b], c], d] y e] del artículo 21…”) y perfectamente podría haber entrado el artículo 1 en la enumeración si esa hubiera sido la intención.

La Corte Suprema se expidió sobre el tema en el caso F.A.L. (2012), en el que aclaró que mientras la ley 23.849 hizo una verdadera reserva respecto de la llamada adopción internacional, en la cuestión de la definición de niño (desde la concepción) sólo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada. También surge esta diferenciación -entre reservas y declaraciones interpretativas- de la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, aprobada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su 63° período de sesiones (2011); de las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (1999) y de la Conferencia de Derecho Internacional de 1970 (1). Además, el propio organismo encargado de controlar el cumplimiento del pacto (el Comité sobre los Derechos del Niño) ha recomendado a nuestro país “asegurar el acceso a servicios de aborto seguro y atención post-aborto para niñas adolescentes” (protegidas por la Convención), “garantizando que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones”.

 


“La Corte Suprema aclaró que solo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada”


 

Quienes sostienen que Argentina ha hecho una reserva al indicar que “se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción” dicen que, para legalizar el aborto, el país debería denunciar la Convención sobre los Derechos del Niño, para lo cual necesitaría de la aprobación de los dos tercios del total de los miembros de cada Cámara del Congreso, según lo dispone el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Sin embargo, al ser meramente una declaración interpretativa, no obliga internacionalmente al Estado argentino ni integra el texto del tratado en relación al país, motivo por el cual basta una simple ley para excluir o modificar esa pauta interpretativa. O en todo caso podría convivir con una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la presentada en 2018, como lo ha hecho hasta aquí con los supuestos que habilitan el aborto estipulados en el Código Penal.

audiencia por el aborto

 

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

Otro de los argumentos jurídicos que usualmente se invocan contra la constitucionalidad del aborto tiene como eje a la Convención Americana de Derechos Humanos (también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”). El artículo en cuestión es el 4.1, que dice:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

Sin embargo, la calificación “en general” (el resaltado es mío) hace referencia al momento a partir del cual en la mayoría de los casos (no en todos) deberá comenzar la protección de la ley. En el caso Baby Boy (1977), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aclaró que la frase “en general” se incluyó en el texto de la Convención a fin de incorporar la posición de los Estados que permitían el aborto en algunos supuestos, lo cual se confirma al mismo tiempo que observamos que otros países firmantes de la Convención (como México y Uruguay) permiten el aborto hasta la semana 12 de gestación.

Como dice Roberto Gargarella, “este criterio permisivo fue clarificado de modo prístino por la Corte Interamericana en el fallo Artavia Murillo (2012), cuando sostuvo que la protección del derecho a la vida era gradual e incremental, lo que por tanto habilitaba regulaciones de este derecho, y ‘balances’ que deben considerar el peso de otros derechos más robustos (i.e., la salud de la madre), que puedan estar en conflicto con el primero (i.e., embrión en sus etapas iniciales)”. (2)

Si bien algunos sostienen que este fallo no es obligatorio para nuestro país (el Estado demandado era el de Costa Rica), habría que aclarar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) resuelve muy pocos casos por año, con la intención de que sus decisiones sirvan de orientación para todos los Estados firmantes (más allá del que es demandado en un caso concreto), estableciendo de esa forma pautas claras sobre cómo debe interpretarse el Pacto. No hay ninguna razón para pensar que, ante un caso igual, fallaría de manera distinta dependiendo de si el Estado demandado fuera Argentina, Costa Rica o Brasil.

 

El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional

Sigamos con otro de los argumentos. El art. 75 inc. 23 de la Constitución establece como atribución del Congreso la de

“… dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

Muchas cosas pueden hacerse, por fuera del derecho penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de cuidado, con información y con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada. Como ha sostenido nuestra Corte, esta norma no encuadra en un régimen punitivo sino en uno de seguridad social. Cito a Aida Kemelmajer de Carlucci: “Las mujeres que desean llevar adelante un embarazo encuentran respaldo y protección en esta norma; en ese caso, también lo encuentra el feto, porque sus intereses están alineados con los de la gestante”. En cambio, “la norma es irrelevante cuando la mujer no desea llevar adelante ese embarazo y la vida del feto es inviable sin la de ella”.

De ninguna manera este artículo obliga al Estado a penalizar a una mujer que decida abortar. No toda protección implica el uso del derecho penal, que de hecho debería ser la última rama a la cual recurrir; y en este caso se explicita que se trata de un régimen de seguridad social. Además, como ya vimos, la jurisprudencia de la Corte IDH da lugar al principio de protección progresiva o incremental de la vida.

aborto legal frente al congreso

 

El derecho absoluto a la vida

Frente a quienes sostienen que el derecho a la vida del embrión es absoluto cabe decir, en primer lugar, que ningún derecho lo es. Los derechos de las personas se encuentran en conflicto, muy a menudo por cierto. Después de todo, el Derecho está precisamente para regular conflictos y tendría poco sentido si cada uno pudiera ejercer sus derechos sin ningún tipo de límites. De ahí que todos los derechos sean relativos, y de ahí también que debamos ponderar, balancear, determinar su contenido y definir sus contornos.

Mi derecho a circular por la vía pública con mi auto se encuentra limitado por las propias normas de tránsito; mi derecho a protestar se encuentra restringido por el derecho a la integridad física de otras personas; y hasta el derecho a la vida se encuentra limitado, como lo demuestra el instituto de la legítima defensa. Volvamos a Kemelmajer de Carlucci: “La defensa ilimitada del derecho a nacer (como pretenden quienes se oponen a la legalización) sería otorgar al feto, a una vida en gestación, una protección irrestricta que no tiene ninguna persona viva”.

Para advertir que asignamos un estatus moral diferente a una mujer que a un feto o a un embrión no hace falta siquiera recurrir a casos hipotéticos que ponen a prueba nuestra moral intuitiva, como aquellos en que se nos pregunta qué haríamos ante un caso de incendio en que solo podemos salvar a un embrión o a un niño de 10 años. Basta con observar el ordenamiento jurídico argentino. Código Penal en mano, allá vamos.

El art. 79 del Código establece una pena de 8 a 25 años por el homicidio simple. El art. 80 menciona una serie de condiciones agravantes para las que establece la prisión perpetua. Entre esos agravantes se encuentra el vínculo familiar o afectivo (mencionándose expresamente a los ascendientes, descendientes, cónyuges y ex cónyuges, entre otros). Esto quiere decir que si yo mato a una persona me corresponderán 8 a 25 años de cárcel, pero si esa persona es mi hijo, mi padre o mi esposa, me corresponderá prisión perpetua. Vayamos ahora al artículo 88 del mismo cuerpo legal:

“Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”.

Como vemos, del propio derecho argentino surge que la mujer (o cualquier persona nacida) y el feto tienen un estatus jurídico diferenciado. Si no fuera así, y se valorara y protegiera igualmente a ambos, no sería posible explicar por qué matar a una persona nacida equivale a 8 a 25 años de cárcel mientras que terminar con la vida de un embrión o un feto equivale a 1 a 4 años de cárcel. Más aún: a la mujer le correspondería prisión perpetua en tanto el feto u embrión se considera su propio hijo.

Uno de los expositores en el Senado de la Nación, cuyo discurso versó particularmente sobre cuestiones jurídicas, sostuvo que esa pena diferenciada no equivalía a que asignemos un estatus jurídico y moral diferente a la mujer y al feto sino al hecho de que el derecho penal normalmente establece ciertas condiciones agravantes y atenuantes que aumentan o disminuyen la pena. Por ejemplo, el robo con armas se penaliza con mayor gravedad que el robo sin armas porque estas últimas aumentan la potencialidad dañosa del delincuente. Sin embargo, la explicación cae en un flagrante contrasentido. Es absolutamente cierto que el derecho penal usualmente establece agravantes y atenuantes que modifican las penas, pero eso es precisamente lo que hace cuando prescribe que para el caso de que el homicidio se cometa contra el propio hijo corresponde prisión perpetua y no 8 a 25 años de cárcel. Es decir que, siguiendo esa lógica, si el feto tuviese el mismo estatus moral que una persona nacida, correspondería que el aborto encuadre en el tipo penal de homicidio agravado por el vínculo (art. 80), y la madre, como ya mencionamos, debería ir a la cárcel por el resto de su vida. Pero para el Código Penal, el aborto no es un homicidio.

Sigamos en el Código Penal. Las dos excepciones a la penalización del aborto, es decir, los dos supuestos que habilitan a una mujer abortar, son: (a) cuando corra peligro su vida o su salud (el resaltado es mío) y (b) cuando el embarazo sea producto de una violación. Ambas son, también, demostraciones de que asignamos al feto un estatus moral y jurídico diferente. Sobre el segundo supuesto, cabe decir que obviamente no podemos terminar con la vida de una persona nacida cuya madre haya quedado embarazada producto de una violación, y sin embargo sí se permite para el caso de un embrión o un feto (además resulta difícil entender por qué el embrión producto de una violación valdría menos que aquel producto de una relación consentida). Y sobre el primer punto cabe advertir que el derecho a la salud de la mujer se valora más que la vida del feto o embrión cuando ambos entran en conflicto.

Estos artículos del Código Penal se encuentran vigentes desde 1921. Es decir que llevan casi 100 años de convivencia con la Constitución y al menos 25 años (desde la reforma de 1994) con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (CADH; CDN; entre otros). Es decir que se registra una convivencia pacífica entre la despenalización del aborto por causales y estos instrumentos integrantes del bloque de constitucionalidad. También se encuentra consagrada la valoración incremental de la vida, en tanto la valoración diferencial que se vislumbra en el Código Penal no fue declarada inconstitucional en ningún momento por nuestra máxima autoridad judicial. De hecho, esta protección gradual o progresiva del derecho a la vida fue especialmente receptada en el caso F.A.L (2012) por nuestra Corte Suprema y en el caso Artavia Murillo (2012) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Poco caber decir del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. El Código Civil es una ley y, por tanto, tiene el mismo rango jerárquico que el Código Penal -el cual, como ya vimos, permite el aborto en algunos casos- y que el que tendría la ley de interrupción voluntaria del embarazo.

 


“Esta protección gradual o progresiva del derecho a la vida fue receptada en el caso Artavia Murillo (2012), resuelto por la Corte IDH”


 

Conclusiones

Aprobar el proyecto de ley tratado en 2018 implicaría ampliar un derecho que hoy se encuentra regulado por causales. El fundamento de la habilitación para abortar en los casos en que el embarazo sea producto de una violación es la priorización del derecho de la mujer a elegir y desarrollar un plan de vida libremente, sobre el derecho del embrión a nacer. El fundamento del supuesto que habilitaría el aborto hasta la semana 12 o 14 de gestación es exactamente el mismo, y el embrión producto de una violación es exactamente igual desde el punto de vista biológico y moral al que es producto de una relación consentida.

Esta ampliación sería perfectamente compatible con el bloque de constitucionalidad que forman nuestra Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. No hay ninguna disposición en el texto de la Constitución Nacional que obligue al Estado a penalizar a una mujer que aborta. El caso F.A.L, resuelto por la Corte Suprema siete años atrás, ratificó la vigencia del aborto por causales; receptó la idea de protección progresiva del derecho a la vida que implica priorizar los derechos de la mujer sobre los del embrión cuando estos se encuentren en conflicto y exhortó a las provincias y a CABA a dictar un protocolo que garantice este derecho adquirido y consagrado desde 1921.

Tampoco hay semejante disposición en el texto de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y todas las observaciones y recomendaciones sobre el tema que han formulado en estos años los organismos que se encargan de controlar el cumplimiento de cada tratado por parte de los Estados han ido en el mismo sentido, que es ni más ni menos que el de hacer más permisiva la legislación sobre el aborto.

En caso de que este año, el que viene o el siguiente se sancione una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la buscada en 2018, tendremos aborto legal, seguro, gratuito y perfectamente constitucional. La pelota, una vez más, la tiene el Congreso.

 

(1) Ver más en este post de Alejo Domínguez http://underconstitucional.blogspot.com/2018/03/la-convencion-sobre-los-derechos-del.html

(2) Ver esta nota de Roberto Gargarella en Revista Anfibia: http://revistaanfibia.com/ensayo/votar-favor-del-aborto-legal/

 

*El autor es estudiante de Derecho (UNLP). Escribió artículos de opinión en La Tinta, Revista Bordes y La Vanguardia Digital. 

Mario Sebastiani: “‘Salvemos las dos vidas’ es un muy buen eslogan, pero en la práctica no salvan ni a una ni a la otra”

Por Ramiro Albina 

Mario es médico desde 1976. Graduado por la Universidad de Buenos Aires y especializado en obstetricia, es además autor de numerosos libros tales como “Por qué tenemos hijos” (Paidós 2012), en los que planta una batalla contra clichés relacionados al embarazo, la maternidad y la paternidad. Su último libro cuenta otra parte de la historia, “#Aborto Legal y Seguro” (Paidós 2017)

Como obstetra es una pieza fundamental en el derecho a tener hijos. Conoce de cerca la llegada de la vida al mundo y forma parte de ese momento que va a permanecer siempre en la memoria. Sabe lo que es el amor por los hijos. “Asistí no menos de once mil nacimientos”, cuenta. Once mil historias, un número suficiente para construir un pueblo. Sin embargo, en el año 1974 durante la primera guardia en el Hospital San Miguel conoció esa otra parte: el drama, la desesperación de la ilegalidad, la clandestinidad, la muerte. ¿Qué había pasado? “Se hizo un aborto”, le contestaron.

La legalización de la Interrupción Voluntaria del Embarazo se convirtió en una de sus obsesiones. A su rol en el acompañamiento del derecho a tener hijos le incorporó un compromiso militante por el derecho a decidir no tenerlos. Por el derecho a una maternidad deseada. Por dejar de darle la espalda a las mujeres, que como aquella joven en la guardia del Hospital San Miguel, son condenadas a la clandestinidad.

 

¿Cómo definirías la especialidad en obstetricia?

Es una especialidad que es linda por la posibilidad de estar con mujeres o parejas jóvenes en un buen momento de la vida, donde se pueden dar distintos mensajes de salud o de vida. Lo malo…es muy estresante; y la vida personal se ve muy afectada por lo desprolijo. También hay mucho riesgo médico legal.

¿Por qué legal, seguro y gratuito?

Legal, porque hay que despenalizarlo y sacarlo del Código Penal. Seguro, puesto que tiene que haber apoyo médico y de la salud pública. Gratuito, porque debe ser parejo el acceso a todas las mujeres.

¿Cuando fue tu primer encuentro cara a cara con el aborto?

Corría el año 1974, en la guardia del Hospital San Miguel Dr. Raúl Larcade. Era la primera guardia, y había una joven de 22 o 23 años que se estaba muriendo por un aborto séptico. Pregunté por qué se tenía que morir y me contestaron porque se había hecho un aborto. Ahí me explicaron que la ilegalidad, la colocación de una sonda o el raspado en condiciones de asepsia insegura mataba a las mujeres.

Recuerdo que recientemente se había despenalizado el aborto en Italia y pregunté si allí pasaba lo mismo…”de ninguna manera…cuando el aborto es legal no existen estas complicaciones”.

“Cuando el aborto es legal, no existen esas complicaciones”

¿Cómo se practican actualmente los abortos seguros en el mundo?

Con pastilla y en el domicilio en el primer trimestre. Equivale a una molestia un poco superior a la de un primer día de menstruación. Luego concurre al hospital para ver si ha sido completo o incompleto.

Tenemos un vecino que despenalizó el aborto en el año 2012. ¿Que resultados tuvo  Uruguay?

Que alcanzaron una mortalidad cercana a cero y similar a la de Canadá. Significa que se ha protegido la Dignidad de la mujer.

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En un contexto restrictivo y penalizado, ¿te trajo problemas a nivel profesional tu postura en favor de la legalización?

Diría que no. Logré llegar a las instancias que he querido en la carrera académica y  docente. Alguien puede hablar mal de mí, pero en general he tenido el respeto de mis colegas aunque hayan pensado distinto.

¿Cuáles creés que son los mitos más comunes en torno al aborto?

Uno es el del asesinato, que puede no ser un mito habida cuenta de que efectivamente hay una muerte de un embrión. El tema con el embrión es si es persona o no lo es… Para el Código Civil somos persona desde el momento de la concepción y como tal siempre sería un asesinato. Quiero aclarar igual que la mayoría de las Constituciones hablan del cuidado de la vida humana desde sus inicios pero sin embargo en algunos países está legalizado y en otros no. 

El segundo es que el aborto es una mancha, marca o situación emocional terrible para toda la vida. Los mejores trabajos de investigación al respecto muestran que a la que le va peor es a la mujer que hubiera querido interrumpir un embarazo y no lo pudo hacer. Las que han tenido abortos en términos generales están serenas con la decisión tomada. Ningún escenario es baladí.

¿Qué balance podemos hacer del debate que se dio en el Congreso y el desenlace con el rechazo del proyecto en el Senado?

Fueron cinco meses de discusión para que nada cambie. Empezó bien y terminó siendo una batalla campal. Había argumentos “verdes” (a favor de la legalización) interesantes y con bibliografía; y argumentos “celestes” (en contra de la legalización) muy pobres, muy emocionales y dándole la espalda a la mujer.

“Fueron cinco meses de discusión para que nada cambie”

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Imagen: Dafne Gentinetta

 

¿Que votaron los legisladores que votaron Negativo?

Lo que votaron fue clandestinidad, peligrosidad para la salud y la vida de la madre

Recientemente se conoció la aprobación por parte de la ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) de la venta de Misoprostol en farmacias (bajo receta) para uso ginecólogo. ¿Qué implica esta decisión?

¡Importante! Antes teníamos que utilizar una medicación que no era de uso obstétrico sino un compuesto de misoprostol que cubría un diclofenac (antiinflamatorio). Ahora en cambio tenemos la aprobación de ANMAT y una medicación que contienen solo la droga necesaria, misoprostol. Esto implica que la venta será específicamente para el uso obstétrico y ginecológico, menor costo, y desalentará el mercado negro que teníamos con el oxaprost.

¿Cuáles crees que son hoy las principales resistencias que existen en el camino de la legalización?

La Iglesia católica y evangélica.

¿Esas resistencias llegan al ámbito médico?

Digamos que si un profesional quiere ser Juez, Jefe de servicio, jefe de unidad o docente en la UBA, su adhesión a la despenalización del aborto puede ser un escollo.

Un tema que siempre está presente en la discusión de la IVE es la objeción de conciencia individual e institucional. ¿Cuál es tu postura en ese debate?

Es un tema jurídicamente interesante y de aplicación nefasta en general. Es comprensible que alguien no quiera hacer ciertas cosas, pero es incomprensible que todo un servicio o toda una institución sea objetor. Es lamentable que además se quiera convencer a la mujer a no hacerlo y se le impida a la paciente ver a otros profesionales.

“Es incomprensible que todo un servicio o toda una institución sea objetor”

Quienes no tenemos útero nunca vamos a pasar en carne propia por el drama de encontrarnos entre la espada y la pared con un embarazo no deseado en curso. En ese sentido, ¿qué lugar crees que debemos ocupar en este reclamo de las mujeres por la legalización de la IVE?

O le damos la espalda o las apoyamos y buscamos que logren un escenario de dignidad. Luego hay que pelear para disminuir el aborto: educación formal, educación sexual integral y planificación familiar con anticonceptivos gratuitos para todos.

Tenemos la ley, pero en la práctica ¿qué sucede con la educación sexual y el acceso a métodos anticonceptivos?

Tenemos una educación sexual inexistente y en este momento en plena polémica puesto que los sectores conservadores y anti-derechos la cuestionan diciendo que la ESI debe ser impartida en la familia y no en las escuelas.  

La compra de anticonceptivos es muy buena en cuanto a la cantidad pero aún hay hospitales en los cuales existe la objeción de conciencia o donde se evitan la colocación de ciertos métodos de larga duración por orden del jefe de servicio o por la opinión de los obispos… no es nada sencillo.

 

*Mario Sebastiani se desempeña como médico obstetra del Hospital Italiano.

Imagen: Dafne Gentinetta