Priorizar derechos, remarcar obligaciones: derechos y deberes en tiempos de pandemia

Derechos, deberes y libertades en tiempos de pandemia

Opinión | Por Tomás Allan|

 

Cuando la renegociación de la deuda acaparaba todas las voces y miradas, en el mes en que Argentina presentaría una oferta formal a los bonistas, el cisne negro del coronavirus irrumpió en escena y movió la estantería de todos: ciudadanos, familias, instituciones educativas, empresas y Gobierno. En cuestión de días, todos los otros temas que venían ganando lugar en la agenda (Ley de Hidrocarburos, reforma de la Justicia, legalización del aborto) quedaron en suspenso ante la urgencia de un problema que tiene en jaque a más de un centenar de países.

Desde entonces, el Gobierno nacional viene tomando algunas decisiones que se han materializado en decretos y resoluciones para intentar controlar el problema y darle tiempo al sistema de salud, de modo que sea capaz de absorber los casos de infección del COVID-19. Según lo expuesto por especialistas, en ausencia de estas medidas la circulación del virus sería mucho más amplia y veloz, lo que dificultaría las posibilidades del sistema sanitario de procesar los casos.

El Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020 (cuyo contenido se puede consultar aquí) dispuso, entre otras cosas, la obligatoriedad del aislamiento durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, para las siguientes personas: a) quienes revistan la condición de “casos sospechosos”, es decir que presenten fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además tenga historial de viaje a “zonas afectadas”; b) quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19; c) los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los dos apartados anteriores; d) quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.

Algunos días después, se anunció la suspensión de las clases de nivel maternal, primario y secundario, licencias obligatorias para trabajadores de más de 60 años, suspensión de eventos masivos y cierre de fronteras para aquellos que pretendan ingresar al país.

Si bien las medidas parecen haber tenido buena recepción por parte de la mayoría de la población de nuestro país, no deja de haber quienes las consideran restricciones ilegítimas por violar otros derechos de corte constitucional. La afirmación de que son restricciones no presenta demasiadas dudas: efectivamente hay derechos (el de trabajar, el de circular, el de educarse) que con este marco regulatorio que se delineó en los últimos días sufren nuevos límites y alteraciones. La pregunta, entonces, es si son legítimas desde el punto de vista constitucional. Es decir, si la Constitución permite este tipo de limitaciones a los derechos.

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Ningún derecho es absoluto

En primer lugar, vale hacer una aclaración: ningún derecho es absoluto (1). Los derechos (¡por suerte!) tienen muy buena prensa, y son “cartas de triunfo” que podemos invocar en nuestro propio interés. Es decir que hay intereses individuales o colectivos jurídicamente protegidos. Intereses asegurados por un sistema de normas que los reconoce y que dispone la activación del aparato estatal cuando estos se ven insatisfechos.

Sin embargo, de ello no se deriva que quien tenga un derecho pueda ejercerlo sin ningún tipo de límites o restricciones. Como bien dice una vieja frase que seguramente todos nosotros conozcamos, “el derecho de uno termina donde empieza el del otro”. Y es que, en efecto, estos entran permanentemente en conflicto. De hecho, la función del Derecho, entendido coloquialmente como un como sistema de normas que regula la conducta humana, es precisamente la de resolver los permanentes conflictos y desacuerdos que genera la vida en sociedad.

Si nos tomamos el trabajo de pensar cómo ejercemos diariamente nuestros derechos advertiremos estas restricciones. Cuando circulamos con nuestro auto debemos respetar las reglas de tránsito; cuando nos expresamos en una manifestación nos abstenemos (o al menos debemos hacerlo) de agredir físicamente a otras personas; cuando desarrollamos alguna actividad productiva nos sometemos a las reglas que regulan esa actividad; etcétera. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de regular los derechos de forma tal que todos los ejerzan en un marco de relativa armonía, estableciendo restricciones constituidas por los derechos de los demás y también por los pormenores de la regulación necesaria para hacerlos operativos.

Por eso los derechos se reglamentan; es decir, se dispone la manera como han de ser ejercidos, tarea a cargo del Poder Legislativo (el Congreso). En primer lugar, los derechos se reconocen en términos generales en la Carta Constitucional (“el derecho a circular”; “… a trabajar”; “…a expresarse libremente”). Luego, las leyes del Congreso los regulan con mayor precisión, cuidando de no alterarlos sustancialmente, conforme indica el art. 28 de la CN. Y finalmente los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo terminan de darles forma regulando los pormenores de la ejecución de las leyes, siempre sin contrariar el espíritu de estas y de la Constitución, que tienen jerarquía superior.

Quien detenta entonces el poder de policía (la facultad para restringir y limitar derechos principalmente por motivos de seguridad y salubridad) es el Congreso. Sin embargo, el art. 99 de la Constitución, luego de establecer que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, dice:

“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”

Desde la reforma constitucional de 1994, en la cual se consagró la posibilidad de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU), estos se han utilizado frecuentemente como un vehículo del Ejecutivo para saltarse al Congreso, conteniendo medidas que usualmente no eran lo suficientemente necesarias ni lo suficientemente urgentes para utilizarlo. En este caso, la necesidad y urgencia de ordenar la cuarentena para personas que se encuentren en las situaciones previstas parece clara. Quizá sea una de las pocas veces en las que esta herramienta se usó de acuerdo a lo que los constituyentes del 94 realmente previeron.

Tradicionalmente se ha entendido que esa reglamentación de los derechos debe hacerse siguiendo un principio de razonabilidad. Esto significa, a grandes rasgos –y teniendo en cuenta que es un concepto jurídico indeterminado, amplio, que se verifica según el caso concreto-, que el medio que elige el legislador debe ser idóneo para lograr el fin que persigue y que entre los medios idóneos para el logro del fin que procura debe optar por aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados.

Para el caso, la preservación del derecho a la salud y a la vida necesariamente requiere ciertas restricciones en la circulación y el contacto social, según lo indican las autoridades sanitarias y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.

En condiciones normales, semejantes restricciones a los derechos –como las impuestas en las medidas de los últimos días- serían irrazonables, injustificadas e impropias de una democracia liberal. En estas condiciones particulares y anormales, como las que vivimos a causa de la pandemia del coronavirus, son perfectamente razonables.

Las libertades de circular, trabajar e ir a la escuela, en los términos en los que se desarrollan normalmente, lamentablemente se han vuelto una amenaza al derecho a la salud y la vida de, digamos, gran parte de la población, con la particularidad de que estos últimos sirven de precondición para el ejercicio de otros derechos: no podemos circular, ni trabajar, ni educarnos si nuestra salud se ve seria o totalmente afectada.

Semejante conflicto de derechos lleva a la necesidad de establecer prioridades. Las decisiones gubernamentales reflejan una priorización del derecho a la salud y a la vida que lamentablemente exige imponer ciertas restricciones a los otros derechos por el momento. Parece claro que las decisiones de los últimos días no responden a caprichos dirigenciales sino a criterios razonables, basados en información científica, que tienen como eje proteger ciertos derechos que en las condiciones actuales se encuentran amenazados.

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Todo derecho implica obligaciones

Nos queda otra faceta por analizar. A pesar de que normalmente hagamos hincapié en los derechos, debemos advertir que estos siempre tienen como correlato obligaciones, tanto estatales como ciudadanas. Cuando reivindicamos o clamamos por el cumplimiento de un derecho le estamos exigiendo algo a alguien. Ese algo es una conducta y ese alguien es el Estado u otros ciudadanos. Si pedimos por nuestro derecho a expresarnos libremente estamos exigiendo que el Estado y nuestros compatriotas cumplan con su obligación de no censurarnos. Si pedimos por nuestro derecho a una vivienda digna estamos exigiendo que el Estado nos facilite el acceso. Y de cualquier forma, si esos derechos se ven vulnerados podemos acudir a la Justicia (que lógicamente también es parte del Estado) para que lo garantice.

De este modo, las obligaciones pueden ser tanto de hacer como de no hacer. Las primeras implican una conducta activa (por ejemplo, que el Estado garantice el acceso al sistema de salud para todos a través de la construcción de hospitales públicos). Las segundas, una conducta pasiva (si aprehendo a una persona caminando por la calle estoy interfiriendo indebidamente con su derecho a circular –es decir, debo omitir actuar de ese modo).

Si pasamos estas líneas en limpio nos encontramos con que todo derecho tiene como contracara el cumplimiento de ciertos deberes por parte de otros sujetos, distintos a su titular, como condición necesaria para que aquel se vea satisfecho. Vivimos enfatizando –con razón- los derechos; hoy, por las situación que atravesamos, quizá sea tiempo de enfatizar las obligaciones necesarias para que esos derechos se cumplan. Respetar la cuarentena y las medidas y recomendaciones que dispongan las autoridades es respetar el derecho a la salud de los demás.

Hay ciertas conductas que tenemos que seguir porque son obligatorias (aislamiento para algunas personas en determinados casos). Hay otras, emitidas en forma de recomendaciones (cierto grado de distanciamiento social, algunos hábitos de higiene), que no lo son y dependen mas bien de nuestra buena voluntad –en la medida de nuestras posibilidades- para ayudar a atenuar la circulación del virus. No debemos olvidar que, como en el caso de las vacunas, no es solo en nuestro propio interés sino que hay derechos de otras personas en juego.

 

*El autor es abogado (UNLP) y estudiante de Ciencia Política.

(1) La única observación que podríamos hacerle a esta tesis es el de la libertad de pensamiento.

A 25 años de la reforma constitucional: novedades, aciertos y desilusiones

Entrevista a Pedro Caminos

Entrevista a Pedro Caminos | Por Tomás Allan |

 

En el mes de agosto se cumplieron 25 años desde la sanción de la reforma constitucional de 1994. El año anterior, el presidente de aquel entonces, Carlos Menem, miembro del Partido Justicialista, y el líder de la Unión Cívica Radical, Raúl Alfonsín, firmaron el Pacto de Olivos que dio lugar a la reforma de la ley suprema de nuestro país.

Veinticinco años más tarde puede apreciarse más claramente el impacto de sus modificaciones (y, por qué no, de sus continuidades). Hablamos con Pedro Caminos, abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos para hacer un balance de aquellos sucesos: novedades, aciertos y desilusiones.

¿Cuáles fueron las grandes novedades de la reforma de 1994?

Creo que la reforma planteó tres grandes clases de novedades: primero, en cuanto a la supremacía de la Constitución y la jerarquía normativa; segundo, en cuanto al diseño institucional; y por último, en cuanto a los derechos y garantías.

En cuanto al primer punto, me refiero a la jerarquización constitucional de ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, junto con la posibilidad de darle similar jerarquía a otros por un procedimiento distinto al previsto en el art. 30 Constitución Nacional (CN). También se debe mencionar la jerarquía supralegal que se asignó a los tratados internacionales en general y a las normas que dicten los organismos creados por tratados de integración regional.

En cuanto al diseño institucional, me refiero a la creación o inclusión en el texto de la CN de órganos no incluidos anteriormente (Defensor del Pueblo; Auditoría General de la Nación; Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento; Ministerio Público; Jefe de Gabinete) junto con algunas reformas concebidas para darle más cuerpo al federalismo (ley de coparticipación federal; reconocimiento expreso de competencias concurrentes en materias impositivas, ambientales y de pueblos originarios; que el Senado sea cámara de origen exclusiva en materias vinculadas al federalismo; la regulación sobre dominio y jurisdicción de los recursos naturales; el poder de policía provincial y municipal sobre establecimientos de utilidad nacional; la autonomía municipal y de la Ciudad de Buenos Aires). Y, finalmente, la regulación de ciertas cuestiones pensadas para atenuar el presidencialismo (elección directa del presidente con segunda vuelta; mecanismos de designación de jueces federales, Decretos de Necesidad y Urgencia y delegación legislativa) junto con un intento de institucionalizar a la oposición (constitucionalización de los partidos políticos con financiamiento público; elección directa de los senadores con representación de la minoría; conducción de la AGN y mayorías especiales para modificar la legislación electoral y de partidos políticos y para dar el acuerdo en el Senado a los jueces de la Corte).

Y el último punto refiere a la inclusión en el texto de la Constitución de nuevos derechos y garantías, junto con la ampliación del catálogo de derechos constitucionales en función de la jerarquía constitucional asignada en el art. 75.22 CN.

El art. 2, que establece que el Gobierno federal sostiene el culto católico, se mantuvo incólume. ¿Cómo se compatibiliza eso con los arts. 14 y 16 que establecen la libertad de cultos y la igualdad ante la ley? ¿Hay una tensión allí?

Efectivamente, el artículo 2° CN es incompatible con los valores subyacentes a la libertad de cultos, la libertad de prensa y la definición de ciertas acciones privadas como exentas de la autoridad de los magistrados.

Su inclusión en el texto constitucional obedeció al hecho histórico de que el Gobierno nacional, en tanto que continuador jurídico de la monarquía española, retuvo el patronato sobre la iglesia católica, así como también en una razón prudencial inspirada en el hecho de que, aunque la Constitución de 1826 había declarado al catolicismo como religión oficial, su impronta liberal sirvió como argumento usado por sus opositores para denunciarla como “anticatólica”. Alberdi explicaba entonces al art. 2° como una concesión a la circunstancia de que la enorme mayoría de la población en 1853 era católica. 

Por esa razón, ya en las sesiones del Congreso de 1853 se afirmó que el art. 2° se limitaba al sostenimiento económico (y no doctrinario o de otra naturaleza) de la Iglesia Católica. La Corte Suprema siempre utilizó ese criterio restrictivo. De manera tal que podemos afirmar que el principio de nuestro sistema constitucional es la neutralidad del Estado en materia religiosa, y que ese principio tiene una excepción: el sostenimiento económico del culto católicto por parte del gobierno federal.

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¿Qué concepción de igualdad consagra la reforma del texto constitucional y la incorporación de los tratados de derechos humanos? ¿Hay una “revisión” respecto del texto de 1853 o la mantiene sin modificaciones?

Desde lo literal, el texto original de la Constitución consagraba la igualdad ante la ley y las cargas públicas (art. 16). La reforma de 1994 incluyó también la igualdad de oportunidades (art. 75. inc. 23).

Existen diversos modos de explicar las diferencias entre ambos. Quizás, la explicación más básica señale que la igualdad ante la ley sea formal, en un doble sentido: en primer lugar, si la ley regula cierta acción imponiendo una consecuencia para una clase de personas, entonces es inconstitucional que, en el momento de la aplicación, se excluya a los miembros de esa clase de la consecuencia prevista; en segundo lugar, si la ley distingue entre dos clases de personas para imponer dos consecuencias distintas a una misma acción, tal distinción es válida salvo que sea arbitraria, o se base en la hostilidad a uno de los grupos, o estemos frente a alguna categoría sospechosa.

De ese modo, la igualdad ante la ley no exige resultados. Solo prescribe la forma en que el Estado debe tratar a las personas al regular el ejercicio de sus derechos o la forma en que la ley debe ser aplicada. La igualdad de oportunidades, en cambio, establece una directiva para las políticas públicas (el estado debe “adoptar medidas de acción positiva”) que muchas veces pueden exigir un tratamiento diferenciado que beneficie a quienes estén en una peor situación por su vulnerabilidad.

Así presentados, ambos criterios de igualdad parecen tener cierta analogía con los dos principios de justicia de Rawls. El primero es el de la igual libertad: a cada individuo se le debe reconocer tanta libertad como sea compatible con la igual libertad de los demás. El segundo es el principio de la diferencia: en la medida en que se haya asegurado la igual libertad, el Estado puede adoptar medidas diferenciadas para distintos grupos que resultan justificadas si ellas mejoran la situación de quienes están peor.

La igualdad de oportunidades debería concretarse en medidas que aseguren que cada persona pueda diseñar y ejecutar por sí misma su plan de vida. De ese modo, la igualdad de oportunidades configura un presupuesto para el ejercicio de la autonomía personal, que cada individuo debe gozar en igual medida que los demás. De acuerdo con el contexto socioeconómico y los niveles de desigualdad, variará la necesidad de adoptar políticas especiales y, por supuesto, su contenido.

 


“El principio de nuestro sistema constitucional es la neutralidad del Estado en materia religiosa”


 

Si tuviéramos que hacer un meme de expectativa/realidad sobre la figura del Jefe de Gabinete, ¿cómo deberíamos graficarlo?

No soy un gran diseñador de memes, pero en el cuadro de Expectativa pondría la imagen de alguno de los enanos de Blancanieves, y en Realidad, a uno de los pitufos, indicando así que la expectativa que surge del art. 100 ya es reducida, pero que la realidad ni siquiera llega a la altura de esa expectativa.

La Constitución le encarga percibir las rentas de la Nación y preparar la ley de presupuesto. Son competencias que tienen una correlación directa con el poder de imposición y la sanción de la ley de presupuesto que tiene el Congreso. Estas cuestiones, que grosso modo llamaré “financieras”, son el núcleo del buen funcionamiento del Estado: cómo se recauda y cómo se gasta. Dado que el Congreso cuenta con facultades para remover al Jefe de Gabinete (pero no para designarlo, y esto quizás sea el gran problema) entonces uno podría pensar que si el Congreso está en desacuerdo con el desempeño en materia financiera, en el sentido indicado, podría tratar de remover al Jefe de Gabinete. A la inversa, un Presidente que no tenga una mayoría clara en el Congreso, podría tratar de alcanzar un acuerdo, designando a un Jefe de Gabinete que implemente la política financiera, en el sentido indicado, que opere como un “garante” de ese acuerdo.

En los hechos, este posible juego institucional nunca se dio: ni el Congreso ejerció su poder de remoción ni el Presidente trató de usar la figura del Jefe de Gabinete para formalizar un acuerdo con el Congreso (salvo algún rumor en el 2001, es una posibilidad que no se suele tener en cuenta).

En la reforma se incluyeron dos mecanismos de democracia semi-directa (la consulta popular y la iniciativa popular) que sin embargo no fueron utilizados al día de hoy. ¿Tiene que ver con una cuestión de cultura política o de diseño institucional?

Creo que el diseño institucional puede explicar en parte el poco uso de la iniciativa popular. Y, en parte, también puede explicarlo para el de la consulta popular vinculante: si convocar a esa consulta requiere de una mayoría legislativa análoga a la de una ley, entonces parece más sensato construir una mayoría en el Congreso para directamente sancionar una ley, en lugar de hacerlo para convocar a una consulta popular.

Sin embargo, la inexistencia de una práctica previa, sumada al hecho de que este tipo de mecanismos, en particular la consulta popular, suelen despertar cierta resistencia, en la medida en que algunos actores cuestionan posibles usos demagógicos o populistas, configuran otros factores que explican la poca utilización de estos instrumentos.

 


“El gran fracaso de la reforma es el que se refiere a la atenuación del presidencialismo”


 

¿La inclusión de derechos relativos a la cuestión ambiental produjo una protección más efectiva o la práctica se mantiene mas o menos reticente a su aplicabilidad?

Honestamente no tengo elementos para decirte si las políticas ambientales en la Argentina son adecuadas o no. Sin embargo, sí considero que la inclusión del art. 41 en el texto constitucional facilita los reclamos judiciales en la materia y le da también a los jueces una herramienta adicional a la hora de resolver casos. Adicionalmente, también cumple una función simbólica que respalda reclamos sociales en materia ambiental y, sorprendentemente, también le permite a la administración fundamentar ciertas decisiones con mayor facilidad (por ejemplo, reducir el uso de papel).

Por último, ¿cuáles dirías que son los grandes fracasos de la reforma? ¿Y los grandes aciertos?

El gran fracaso de la reforma es el que se refiere a la atenuación del presidencialismo. El único punto en el que se produjo una atenuación del poder presidencial es el que se refiere a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. En cuanto al éxito, hay dos ámbitos en los que la reforma tuvo consecuencias interesantes, aunque no estoy del todo seguro hasta qué punto ellas fueron buscadas por los convencionales. La primera tiene que ver con el proceso de internacionalización del derecho constitucional. La segunda con el desarrollo de los procesos colectivos. A mi juicio, estos temas formarán parte del núcleo del derecho constitucional del siglo veintiuno.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos.

 

Andrés Rosler: “Ya no hay Derecho, ahora todo es teoría del Derecho”

Entrevista a Andrés Rosler* | Por Tomás Allan y Ramiro Albina |

 

Iban menos de quince segundos cuando se escuchó la primera broma. Al parecer era un adelanto de lo que se venía: la entrevista transcurrió entre chistes, anécdotas personales y ligeras chicanas futboleras que aportaron una cuota de humor a lo largo de la charla. Graduado de abogado en la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford, Andrés Rosler se ha dedicado durante años a la teoría jurídica y actualmente se desempeña como investigador del CONICET y docente en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA y en la Universidad de San Andrés. 

Para explicar sus puntos combina la anécdota de café con disquisiciones sobre los últimos libros de Ronald Dworkin; la fina ironía de una broma futbolera con referencias a autores de sofisticadas teorías del Derecho. Cuando desarrolla sus respuestas va de los cuentos de Dolina a la teoría jurídica kelseniana; del colorado De Felipe a los jueces de la Corte Suprema.

¿Para qué sirve el Derecho? ¿Siempre hay que interpretarlo? ¿Cómo hay que hacerlo? ¿Se puede desobedecerlo en ciertos casos? ¿Cuál es el lugar de los jueces en un Estado de Derecho? Andrés responde a estas preguntas que han sido tema recurrente en las discusiones teóricas y se han convertido en objeto de profundos desacuerdos entre quienes se dedican a la teoría jurídica. Con permanentes vinculaciones a temas de actualidad, entre los que se encuentran los fallos de la Corte Suprema sobre el 2×1 a criminales de lesa humanidad, Rosler responde a todo y embiste contra “el fantasma que recorre la teoría y la práctica del Derecho”: el interpretativismo.

 

Andrés, como teórico jurídico, ¿cuál creés que es la función del Derecho?

El Derecho moderno se dedica a evitar la guerra civil. Esa es la misión principal. Por eso está pensado como un conjunto de normas que emanan de una fuente. Esa fuente debe ser fáctica, fácil de detectar, dado que no hace falta saber si es buena o mala sino saber que existe una convención según la cual la Constitución es la regla principal. Eso impide la guerra civil: no hay desacuerdos sobre cuál es la fuente del Derecho. Ahora claro, si yo pienso que tener un sistema jurídico con Estado, aparato represivo y demás es peor que tener una guerra civil, bueno, entonces la guerra civil no es tan mala. Pero para quienes creen que la guerra civil es el peor de los males, eso habla a favor del Derecho. Para no ser tan dramáticos: la función del Derecho es la de evitar los grandes desacuerdos. Luego aparece la teoría de la democracia, que toma el mismo modelo y reemplaza al soberano de entonces, que era el rey, por el pueblo. Entonces hay una fuente que dice que el pueblo es el que manda y existen instituciones cuya misión es aplicar o seguir los mandatos del pueblo (los jueces); lo que a su vez supone una división del trabajo.

Vos sostenés que el interpretativismo es “la tercera posición”. ¿Cuáles son las otras dos y cómo se definen a grandes a rasgos?

Las otras dos son el iusnaturalismo y el positivismo. La descripción que acabo de hacer antes refleja al positivismo. Y por naturalismo me referiré a la teoría de John Finnis. Según él, el naturalismo no es estrictamente una teoría sobre la autoridad del Derecho, aunque algo de eso tiene, sino que es una teoría moral (qué debemos hacer, cómo debemos comportarnos), y dentro de esa teoría aparece el Derecho. Todos en el fondo queremos que el Derecho encaje con una teoría moral que lo contenga. Lo bueno de Finnis es que separa los términos y no le niega autoridad al Derecho. Esa es la primera tradición del iusnaturalismo, que incorpora al Derecho positivo y en cierto sentido al positivismo. Pero entre ellos (iusnaturalismo y el positivismo) no existe la discusión sobre la existencia del Derecho. La ley será injusta pero es una ley. Mi vecino es un malvado pero es mi vecino. Eso no está en cuestión. Lo extraño del interpretativismo es que es una tercera posición que considera que cada vez que hay que aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Los naturalistas no creen eso. En todo caso dirán “mirá, esto es una porquería y no hay que obedecerlo”. Pero en el fondo no hay que obedecerlo porque existe. Los positivistas tampoco creen eso, porque si no la idea de que el Derecho evita los grandes conflictos ideológicos sería absurda. Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo. Y si resultara que fuera fácil interpretarlo, no habría semejante conflicto. Es como llamar por teléfono pidiendo reparar el teléfono que no anda: si me conecto me van a decir “no entiendo para qué llama si su teléfono funciona perfectamente”, y si yo tengo razón no me voy a poder comunicar nunca.

¿Hay que separar entre la mera comprensión y la interpretación propiamente dicha?

Mucha gente cuando yo insisto con esto de la interpretación me recuerda que el significado no crece en los árboles. Bueno eso es obvio, pero una cosa es comprender y otra es interpretar. Si los interpretativistas quieren decir que el significado no crece en los árboles tienen razón. Pero yo creo que cuando dicen que hay que interpretar quieren decir algo más. A Kelsen, por ejemplo, no se le escapaba que el Derecho no existe en la naturaleza. El Derecho es una ciencia cultural, precisamente porque no crece en la naturaleza. Si el semáforo se pone en rojo es muy claro lo que quiere decir. Quizás en China significaba avanzar, pero en la mayoría de los países significa que hay que detenerse. Nadie pregunta “desde dónde lo decís” o “qué quiere usted de mí”.

 


“Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo”


 

¿Es con la intencionalidad de hacerle decir al Derecho lo que el intérprete quiere que diga?

Así planteado suena a que son gente perversa que saben cómo es el Derecho pero les gustaría que fuera diferente. No me parece que sea la explicación correcta. Pero no es una teoría jurídica sino política. Lo cual está perfecto, pero ¿por qué atienden la ventanilla de la teoría del Derecho? Deberían cambiarle el nombre. Para que aparezca como teoría del Derecho tienen que probar que cada vez que uno quiere que aplicar el Derecho tiene que interpretarlo. Para el positivismo la idea no es que la comprensión es automática; es cultural, por lo tanto contingente o relativa, pero si no hubiera convenciones no podríamos siquiera comprendernos. La cuestión no es de nombres, podríamos hablar de “interpretación en sentido amplio” e “interpretación en sentido estricto” (que sería lo que empieza a operar cada vez que no se entiende algo). El otro día de hecho me pasó con alguien: me encontré a tomar un café con una persona y yo pensé que esa persona me quería proponer algo. Entonces yo guardaba mucho silencio; la otra persona debía pensar que yo estaba totalmente loco (lo cual es cierto), pero lo creía debido a que me quedaba esperando algo y la otra persona no tenía la menor idea de qué era. Y yo decía “qué persona tan rara que vino a proponerme algo y ya pasó como media hora y no me dice nada”. Bueno, ahí sí que hubo un malentendido. Solo se trataba de tomar un café y punto, pero soy un buscador compulsivo de sentidos, lo cual es absurdo. Los seres humanos no están todo el día buscando el significado de algo, eso ya es paranoia. Solo interpretan en el momento del día en que no entienden.

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Y en términos de interpretación constitucional, ¿no hay ciertos valores que se expresan en la Constitución que no tienen un significado tan simple de detectar? “Libertad”; “igualdad”; “libertad de prensa”… Cuando están en juego esos valores, ¿no estamos ante casos difíciles?

Sí, por supuesto. Yo lo que le critico al interpretativismo es que haya que interpretar siempre, pero no porque yo diga que no hay que interpretar nunca, lo cual sería más absurdo. Pero si a mí me dicen “hay que interpretar siempre” y yo demuestro que en un solo caso no es así, se cae esa tesis. Ahora no hay Derecho, todo es teoría del Derecho. La gente cita un libro escrito por algún filósofo… Hasta se citan a sí mismos. Estamos hablando de casos judiciales. Cuando salió el fallo Muiña, en el que se otorgó el 2×1, lo primero que pensé fue “se volvieron locos”. Pero después agarré el Código Penal, leí el artículo 2 y dije “tienen razón”. El caso Muiña no tiene nada de difícil. El art. 2 del Codigo Penal dice: “Si entre el momento del hecho y la sentencia se sanciona una ley más benigna, siempre hay que aplicar la ley más benigna”. “Siempre”. No dice “casi siempre”. Se transformó en un caso difícil por razones políticas. Ahora, si salen millones de personas a la calle entonces se vuelve un caso difícil. El interpretativismo ha derribado las compuertas y ha entrado a zonas prohibidas. Cuando yo estudiaba a nadie se lo hubiese ocurrido tocar las garantías penales, y si vos lo hacías te decían que eras un nazi. Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles.

¿No había otros argumentos técnico-jurídicos que sustenten la decisión de negar el beneficio?

¿Cuáles?

La ley del 2×1 rigió durante siete años (de 1994 al 2001); si tomamos al delito de desaparición forzada de personas como un delito permanente, seguía cometiéndose para el momento en que la ley ya no regía.

Pero, ¿dónde está eso? ¿En algún libro? Yo he escuchado “es irrazonable”; “es absurdo”; “no lo merecen”. Pero el punto del razonamiento jurídico es reemplazar esas reacciones, porque si fuera suficiente usar el razonamiento moral, lo usaríamos. No tendríamos que pagar tantos sueldos, tener los tribunales abiertos todo el año y demás. Si el Código Penal dijera “ojo con los delitos permanentes”, bueno… Pero esta persona además no tenía bajo su poder a la víctima. Y estas garantías no están solo en el Código Penal sino también en los tratados de derechos humanos. Mi punto es por qué nos la agarramos con los jueces si hay una ley que sancionó el Congreso que estipulaba ese beneficio. Creer que un juez puede decidir qué hacer con el Derecho es bastante sugerente de lo que sucedió con nuestra cultura jurídica.

Luego está la ley del Congreso que sale días más tarde…

Y después, por si esto fuera poco, días más tarde el Congreso sanciona una ley penal retroactiva. Yo jamás pensé en mi vida que iba a ver una discusión sobre la aplicación o no de una ley penal más benigna, y menos aún la sanción de una ley penal retroactiva. Creo que la última vez que en Occidente se sancionó una ley de ese tipo tiene que haber sido en Alemania en la década del ’30.

Me acuerdo el caso del colorado De Felipe en los cuentos de Dolina, que era un árbitro que cobraba según el carácter de los jugadores. Entonces si el tipo era una buena persona no le cobraba penal aunque agarrara la pelota con las dos manos, pero después si se encontraba con un jugador que era canchero y sobrador le aplicaba mal el reglamento. Porque, como dice Dolina, él tenía en mente los propósitos nobles del universo y no el reglamento. Bueno, hoy tenemos esa idea sobre los jueces: el Derecho no tiene autoridad y no importa lo que diga la ley o el reglamento; el juez tiene que tomar la decisión correcta.

La tesis del interpretativismo es que tengo que interpretar siempre. Después está la pregunta: ¿cómo debo interpretarlo? En su mejor luz, dicen. Bueno, la combinación es ideal: nunca entiendo el Derecho, y si tengo que saber que hacer digo “bueno, a ver cómo hago para que el Derecho luzca lo mejor posible”. Y eso es lo que hace que los jueces, en los casos en que hay garantías penales de por medio, sentencien de ese modo. Yo he escuchado colegas diciendo que la Constitución no es un fin en sí misma, y es cierto, pero solo puede cumplir con sus fines si la aplicamos. La Constitución nuestra es muy reciente, la reformamos hace apenas veinticinco años. ¿Y ya no la entendemos?

 


“Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles”

 


 

Y en aquellos casos en que efectivamente hay que interpretar, ¿a qué debemos recurrir? ¿A la literalidad de las palabras? ¿A la intención del legislador? ¿A los valores actuales de una sociedad?

El principio de toda interpretación, sea jurídica, estética o histórica es el mismo: si estamos tratando de entender un mensaje, tenemos que tratar de ver qué nos quisieron decir, y para entender eso hay que preguntarse qué intenciones tenía esa persona. Si alguien me muestra un dedo formando un plano ortogonal con la palma de su mano, teniendo en cuenta las convenciones evidentemente me está insultando. Eso no sé si muestra al dedo en su mejor luz, pero la interpretación correcta es que eso es un insulto. Si la Constitución no tiene autoridad y no la entendemos como un mensaje, ¿para qué sancionamos una Constitución?

Se vuelve irrelevante…

O se vuelve una ocasión. Como algo que ayuda a los jueces a dar con la respuesta correcta pero no es algo que deban tener en cuenta en sentido estricto. Está bien, el intencionalismo puede sonar ingenuo o perverso teniendo en cuenta leyes del siglo XIX, pero tenemos todavía las actas de los convencionales del ’94. El punto de partida tiene que ser el intencionalismo (lo que no quiere decir que no quede otra) y solo en los casos en que sea necesario interpretar. Es cierto que la Constitución contiene palabras como “libertad”, “igualdad”y “democracia”; pero si la Constitución también dice “nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho del proceso”, ¿qué es lo que no se entiende? ¿”Nadie”? ¿”Ley”? ¿”Proceso”?

No es un caso difícil…

Es un caso con repercusiones difíciles. No es suficiente la diferencia entre los jueces para que sea un caso difícil. Puede haber trescientos jueces con una postura y uno solo con otra y que este último tenga razón. La mera diferencia no constituye un desacuerdo genuino. Tampoco es suficiente que haya miles de personas en las calles. Hay otro problema que es que la Constitución es política en general. Muchos separan el razonamiento constitucional del judicial. Pero no es solo política. Hay otras cuestiones, que las pusimos ahí para protegerlas (como las garantías). La Corte Suprema, por otro lado, tiene estas dos tareas a la vez: es un tribunal que decide sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo cual es un órgano político (decide sobre qué concepción de libertad o de igualdad es la mejor o conforme a la Constitución, por ejemplo) pero también es un tribunal de última instancia. Cuando atiende esta ventanilla, por más que sea un órgano político a la vez, tiene que trabajar como un tribunal penal y proteger las garantías. Es decir que el mismo órgano a veces opera como un juez y a veces como un semi Poder Legislativo, como una tercera Cámara. Quizás sea hora de separarlo y que haya un Tribunal Constitucional. 

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Andrés Rosler en su mejor luz

 

Ahora, supongamos que una ley estipula una persecución explícita a un grupo social determinado por razones religiosas. ¿Qué debe hacer un juez? ¿Podríamos considerar que la injusticia extrema no es Derecho, como dijo Radbruch? ¿Es Derecho pero hay que desobedecerla? ¿Hay que aplicarla igual rindiendo culto irrestricto al postulado “la ley es la ley”?

Bueno, es absurdo decir que una ley injusta no es una ley. Es como decir que el malvado de mi vecino no es mi vecino. El juez tiene que aplicar el Derecho, pero los jueces son seres humanos, y en ese caso debería decir “bueno, en este caso yo no voy a aplicar el Derecho”; porque se trata de un caso claramente inmoral como para que no lo aplique. Pero de ahí no se sigue que cada vez que vaya a aplicar el Derecho deba usar el razonamiento moral; porque entonces no va a ser juez nunca, va a ser como el colorado De Felipe, que teniendo en cuenta el carácter de los jugadores le aplica o no el reglamento.

¿Cómo se puede delimitar claramente cuándo estamos frente a una injusticia extrema que habilita dejar de lado el razonamiento jurídico y reemplazarlo por el razonamiento moral y cuándo frente a una simple injusticia que no lo habilita?

Es una cuestión de juicio, por supuesto. Ahora, imaginemos una juez anti abortista diciendo “mirá, mis creencias sobre el aborto yo no las voy a someter a decisión del Congreso, a mí no me importa”. Y ahora imaginemos un juez abortista diciendo lo mismo. Si fuera así no sería un juez bajo el Estado de Derecho, en donde quien legisla es el Poder Legislativo y los jueces se limitan a aplicar el derecho vigente. Es decir, hay casos en los que puede haber desacuerdos y hasta errores, pero el error sobre el aborto es un error que tengo que bancarme, sea que esté a favor o en contra del aborto. Y mi tarea como juez es aplicar el derecho vigente. Ahora, en el caso planteado es evidente.

¿A veces se caricaturiza al positivismo haciéndole decir cosas que no dice?

Es lo que iba a decir. Se cree que los nazis eran positivistas; y está comprobado empíricamente que los primeros que sufren la persecución de una dictadura son los positivistas. Los nazis no eran positivistas, no creían en el eslogan “la ley es la ley”. Por eso se la pasaban interpretando el Derecho. No estoy diciendo lo contrario, que los interpretativistas son nazis, pero sí estoy diciendo que los nazis, salvo, por ejemplo, las leyes de Núremberg, donde claramente hicieron que los judíos no tegan derechos civiles y demás. En el resto aplicaban el derecho anterior, el derecho de Weimar, básicamente los mismos códigos, con pequeñas modificaciones. Por eso tenían que interpretarlo. No creían en el eslogan la ley es la ley, porque eso tiene cierta moralidad interna como dice Lon Fuller. Si ya hay un Derecho que tengo que respetar eso me va a hacer más difícil las cosas si quiero cometer algún acto inmoral. No imposible pero sí más difícil. Hay un libro de Edelstein que es sobre la Revolución Francesa pero cita algunos estudios sobre el nazismo. Los nazis pudieron matar mas o menos cinco mil o seis mil personas por año legalmente, o como dicen en inglés con “juicios de canguro” (es una frase que se refiere a juicios falsos o farsas). Pero se dieron cuenta que con seis mil por año no iban a ningún lado, entonces después dicen “bueno muchachos, tomemos una decisión, porque un Holocausto con seis mil por año…”. Entonces el Derecho con su sola forma tiene una moralidad interna. El Derecho moderno, porque por otro lado la esclavitud existió durante miles de años y no hubo mayor problema. Entonces modernamente cuando surge la conciencia de que los seres humanos son iguales y libres, eso hizo que el Derecho impusiera ciertos límites y que la esclavitud por ejemplo fuera imposible.

¿Hay que abandonar la idea -quizás más romántica- de que el Derecho sirve para hacer justicia?

Puede servir para eso también, pero no es lo que define al Derecho. Hay cosas que pueden tener una función diferente a la que les es propia. La nariz sirve ahora para sostener los anteojos pero fue creada para otra cosa, para respirar… En una época sí, antes de la modernidad había tal acuerdo sobre las normas básicas que la idea era aplicarlas y hacer justicia. Pero decir que el Derecho está para hacer justicia cuando protestantes y católicos, o gente de cualquier religión, se matan en nombre de Dios… Decir que lo hago en nombre de Dios es parte del problema, y decir que estoy tratando de aplicar la justicia, también. De hecho hay diferentes concepciones de justicia. Entonces yo no lo desterraría, el Derecho puede servir para proteger los derechos humanos; para afianzar la democracia… para muchas cosas; pero decir que el Derecho que no contiene esos principios no es Derecho, solo confunde.

En todo caso eso debería correr por la vía política y cristalizarse en el Derecho a través de la actividad legislativa…

Yo pondría un cartel arriba: “Ahora estamos hablando de teoría política”. Como los colectivos: antes el colectivo 60 era el 38 también y tenías que ver el cartelito cuando se acercaba. Entonces, podemos usar el mismo colectivo para muchas cosas, pero no es lo que define al colectivo.

Volviendo un poco al caso hipotético del Congreso sancionando una ley injusta, que percibimos una parte de los ciudadanos como violatoria de algún principio generalmente compartido en una comunidad democrática (por ejemplo un trato desigual hacia cierto grupo)… Siguiendo el eslogan “la ley es la ley”, ¿cómo deberían tratar los jueces los casos de desobediencia civil moralmente fundamentados?

La desobediencia civil es parte del Derecho también. El Derecho moderno es tan sofisticado que incluye cláusulas por las cuales hay casos en los cuales uno puede desobedecer. “La ley es la ley” es obviamente una tautología; no dice gran cosa, pero ayuda a entender qué es el derecho y también ayuda a ver cuándo desobedecerlo, porque decir que la ley es la ley en el fondo es un hecho. Es un hecho que en general tiene que tener consecuencias normativas, que me tiene que servir. Dado que la ley es la ley la puedo identificar antes de saber si me parece bien o mal. Y tengo que ser consciente, “ojo que esto sigue siendo un hecho”. Dado que es un hecho, ¿por eso no lo voy a aplicar? No, pero ayuda a saber, y después tengo que tomar la decisión.

Ayuda a identificarla…

Ayuda a identificarla y ayuda a explicar por qué tiene autoridad. Pero muchos se resisten y creen que la única manera de que el Derecho no degenere y no ayude a consagrar injusticias es meterle ya la moral adentro, en la receta. Pero si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo. El positivismo suena extraño porque hoy se lo entiende como una teoría puramente conceptual, de un observador que quiere identificar algo y no se mete en política; entonces la tarea del Derecho es solo conceptual, de un observador externo…

¿Así se presenta el positivismo actual?

Así se presenta el positivismo actual. Pero yo hablo del positivismo del ‘45, el originario, que en el siglo XVI decía: “miren, si quieren parar la guerra civil, van a tener que usar un hecho, porque si usan un valor se van a seguir matando”. ¿Y el hecho cuál es? Bueno, que comparten un país; un soberano. Eso en el fondo es un hecho. Entonces, el positivismo es conceptual y normativo a la vez. El hecho de que sea un hecho me ayuda a tomar decisiones. Como una regla, “el alfil mueve en diagonal” es un hecho que para los que juegan ajedrez es obligatorio. Ustedes dirán “sí, ¿pero no es peligroso? Aparte el derecho no es un juego”. Pero ¿cómo se puede explicar al revés? Si para saber cuál es el Derecho yo le tengo que poner ya la mayonesa moral, ¿qué hacemos con el que está en desacuerdo? No va a poder obedecer. El que cree que el aborto es genocidio no va a querer obedecer. Pero, ¿ahí qué le vamos a decir? “Perdoname, pero hay una fuente que es la que dice la Constitución (el Poder Legislativo) y la ley que autoriza el aborto, así que así como yo me banqué tantos años la prohibición, ahora ‘Así es la vida’ (con Luis Sandrini y Susana Campos), vos que estás en contra te la vas a tener que bancar también”. ¿Y a qué apelamos? A un hecho.

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¿La exigencia de que el Derecho se corresponda con ciertos principios morales lo vuelve irrelevante?

Es peligroso porque es un hecho y los hechos existen, no son necesariamente buenos. Pero si no nos agarramos de un hecho, o lo que es lo mismo: de la autoridad… Si todos somos peronistas está bien, pero está aquel que es anti peronista. ¿Cómo hago para que obedezca el Derecho?. “Yo no lo voté”; “hoy no, me duele la cabeza”; “el aborto es homicidio”. Bueno, porque muchos estamos acostumbrados a hablarles a los que ya piensan como nosotros, pero el Derecho no está para eso. Y si no está para eso y pretende tener autoridad, tiene que ser algo que pueda ser compartido por todos. Y ojo, es peligroso y va a haber que tragarse flor de cucharón sopero muchas veces.

 


“Si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo


 

Algunos autores (aquí en Argentina pienso en Roberto Gargarella y el propio Carlos Nino) han objetado el control de constitucionalidad, al menos en la forma en que está diseñado hoy en día. ¿Hay alguna posibilidad de diseñarlo de otra manera o de prescindir del control de constitucionalidad en cabeza de los jueces? La crítica se funda en que lo consideran contra-mayoritario y como una ofensa a la democracia por ser ellos quienes en última instancia decidan sobre el contenido de la Constitución…

Lo es. Parte del razonamiento constitucional es distinto al judicial, trata cuestiones políticas y los jueces se suponen que están para aplicar la ley, no para cambiarla (eso solo lo hacen los representantes del pueblo). Pero el propio Nino, si bien es el que introdujo la cuestión, tenía casos pensados en los que no quedaba otra que dejar este control en cabeza de los jueces, como cuando las reglas mismas de la democracia estuvieran en juego, por ejemplo. No tendría sentido preguntarle al Congreso otra vez si están seguros. Entonces, no sé si hay alguien que diga que nunca la Constitución puede quedar en manos de los jueces. No sé si hay alguien que te diga “prefiero que el tren descarrile antes que un juez lo haga frenar”. Quizás sería mejor tener un tribunal especial dedicado a eso.

Hablando de la constitucionalidad de las leyes… Hoy uno de los temas en agenda es el DNU sobre extinción de dominio, que tiene dictamen negativo de la Comisión Bicameral. ¿Cuál es tu opinión sobre sacar la extinción de dominio por decreto?

Yo creo que aunque fuera por ley sería inconstitucional. Porque, ¿cuál es la idea? A raíz de un delito vos estás investigando si esa persona es o no la dueña de esa propiedad. Bueno, no te queda otra que resolver si fue delito o no, y es una decisión que toman los jueces penales. Así que este DNU, ¿qué es lo que va a cambiar? Si hace alguna diferencia es claramente inconstitucional porque solo un juez penal puede decidir si hay delito o no. El Código Civil también dice lo mismo: un juez civil antes de tomar una decisión espera a que termine el juicio penal.

Es decir, necesariamente debería estar atado a una causa penal…

Sí. Ahora, lo que dicen es “mirá, en realidad no es una cuestión penal así que puede decidir un juez civil”. Pero decir “esto no se llama así, se llama de otro modo y yo le cambio el nombre”, es como decir, “mirá esto no es una cuestión penal, es una cuestión civil y te quedás 20 años preso, pero no es una cuestión penal”. Y  el Código CIvil pide eso, o sea subordina la decisión al arbitrio penal, porque la Constitución prohíbe la confiscación. Ahora, después de una ley penal retroactiva francamente puede pasar cualquier cosa.

Algunos decían que el problema con la ley retroactiva es que si se aplicase a estos tipos después termina siendo aplicada… No me importa, no hay una persona apropiada a la cual le puedo violar sus derechos. Cuando yo estudiaba la lucha era por quién era el abogado del diablo. Se perdió esa idea de que el Estado es un perro que tengo que agarrarlo del cogote y que la tarea del penalista es defender las garantías penales.

¿Y ahora?

Ahora es al revés, la idea es que ya sabemos que el otro es culpable, lo que pone en duda la presunción de inocencia; las garantías; el juicio; todo. Eso es ser punitivista, y antes estaba muy mal, no podías ni decir la “p” de punitivista. Si no eras garantista, era alquitran y plumas. No podías hablar nunca más, te echaban, era el fin… y ahora es al revés. Ahora ser garantista es lo mismo que un monstruo. Estoy como Austin Powers que lo descongelan y lo traen treinta años después y el tipo no entiende qué pasó. Obvio que cambió la cultura, pero el Derecho es el mismo y la tarea de los abogados es aplicar el derecho. No son sociólogos.

Escribiste también sobre la propuesta de un diputado bonaerense de quitarle los planes sociales a quienes los reciban y corten calles…

Y bueno es lo mismo. Si comete un delito ¿por qué no está preso? Y si no comete un delito ¿por qué le voy a quitar un derecho?

Volviendo al tema de la interpretación del Derecho… A veces el “es más complejo” pareciera ser un pretexto para interpretar la ley e imponer una creencia personal en su aplicación, ¿pero no puede ser que recurrir al “es muy simple” también se convierta en un vehículo para imponer la propia creencia personal, simplificando todos los casos?

También, obvio. Todo depende entonces del caso. En el caso “Muiña” la discusión debería haber sido sobre el artículo 2 del Código penal; en “Batalla”, el artículo 18 de la Constitución. Si me están haciendo un gesto con el dedo del medio y pregunto desde dónde los decís, no es que no entiendo, no me gusta lo que me está diciendo y voy a llamar interpretación a convertir eso en un saludo. Entonces, ¿por qué eso es un disparate en la vida real o en la interacción pero puede usarse en una discusión constitucional?

 

*El entrevistado es abogado (UBA) y Doctor en Derecho (Oxford). Da clases en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de San Andrés. Además se desempeña como investigador del CONICET y participa activamente del debate público a través de su blog personal

 

Sobre el aborto y la Constitución

Por Tomás Allan* |

 

En 2018 el aborto fue probablemente el tema del año en Argentina. En 2019, los candidatos  y candidatas volverán a hablarlo, serán interpelados para dar a conocer su postura y probablemente sea tema de discusión en los debates presidenciales, aunque está por verse qué tan relevante será en la determinación del voto ciudadano y de los alineamientos partidarios. Con todo ello, se volverá a instalar el debate jurídico y particularmente constitucional.

Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de constitucionalidad? Ni más ni menos que de la adecuación de una norma jurídica a la norma suprema: la Constitución. Decimos que una ley es “inconstitucional” cuando no se ajusta a ella. La pirámide jurídica argentina se compone de la siguiente manera: en la cúspide se encuentran la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Luego, el resto de los tratados internacionales, a los que le siguen las leyes, luego los decretos y por último las leyes provinciales, ordenanzas y demás. Esa es la escala jerárquica, de manera que toda norma inferior no puede contradecir a las que se encuentran por encima de ella (por ejemplo una ley no puede contrariar lo que indica la propia Constitución). Para nuestro caso nos interesan dos niveles: la cúspide de la pirámide (es decir, la Constitución Nacional y los tratados internacionales que han sido equiparados a ella –que conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”) y las leyes.

¿Y de qué hablamos cuando hablamos de la constitucionalidad del aborto? Básicamente, se trata de analizar si la legalización del aborto, en la forma buscada por el proyecto presentando en 2018, contraría o no lo establecido en el bloque de constitucionalidad (Constitución + tratados internacionales de derechos humanos). Para ello iremos observando los diversos argumentos jurídicos que se esgrimieron al sostener que legalizar el aborto sería inconstitucional en caso de aprobarse. Veamos.

 

La Convención de los Derechos del Niño (CDN)

La Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Argentina en 1990, forma parte del bloque de constitucionalidad desde 1994, cuando en la reforma constitucional se lo incluyó entre los tratados de derechos humanos que en ese mismo momento fueron dotados de rango constitucional a través del artículo 75 inciso 22. Hay dos elementos de la Convención que han sido mencionados en los debates parlamentarios para sostener la inconstitucionalidad del aborto. Uno de ellos es el preámbulo, que habla de la “debida protección” a los derechos del niño “tanto antes como después del nacimiento”. Lo cierto, sin embargo, es que la legislación sobre el aborto es perfectamente compatible con la toma de medidas destinadas a impedir, por ejemplo, abortos no deseados; o dirigidas a preservar la vida del feto. Sumado a que “antes del nacimiento” no implica necesariamente “desde la concepción”.

El otro elemento es el artículo 1°. Dicho artículo reza:

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”.

Sucede que Argentina, al aprobar el tratado, ha hecho una declaración interpretativa. La ley 23.849, por medio de la cual se aprobó la Convención, le ordenaba al Poder Ejecutivo que al ratificarlo estableciera algunas reservas y declaraciones interpretativas. El artículo 2° de la ley dice:

“ (…) Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (el resaltado es mío).

Ahora bien, en el derecho internacional público se hace una distinción entre reservas y declaraciones interpretativas. Las primeras modifican la forma en que un Estado se obliga ante el resto de los países firmantes del pacto (en términos coloquiales: yo, Estado, firmo el tratado pero decido que no se me aplique -o se me aplique de otra forma- el art. 7, por ejemplo). Las segundas, solo indican una pauta interpretativa que debe seguirse localmente. Es decir que la declaración interpretativa es un aviso de cómo el país interpretará una cláusula convencional y una orientación a los jueces argentinos sobre el tema; pero no obliga ni compromete al Estado internacionalmente (frente a los demás Estados y frente al comité encargado de velar por el cumplimiento del pacto).

La referencia argentina a que se entiende por niño todo ser humano “desde el momento de la concepción” es, precisamente, una declaración interpretativa. Tanto si aludimos a la literalidad de las palabras (“declara que…debe interpretarse”) como a la intención del Estado argentino surge esa conclusión. En efecto, el mismo artículo 2° de la ley 23.849 establece una auténtica reserva cuando, apenas un párrafo más arriba, dice:

“La República Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.

Este último párrafo constituye una auténtica reserva en materia de adopción. No hay razones para considerar que el Congreso argentino pretendió otorgarle la misma calificación a ambas cuestiones. Podría haber incluido a ambas como reservas o como declaraciones interpretativas y, sin embargo, efectuó una clara distinción. Más aún cuando al establecer la reserva enumeró una serie de disposiciones (“…hace reserva de los incisos b], c], d] y e] del artículo 21…”) y perfectamente podría haber entrado el artículo 1 en la enumeración si esa hubiera sido la intención.

La Corte Suprema se expidió sobre el tema en el caso F.A.L. (2012), en el que aclaró que mientras la ley 23.849 hizo una verdadera reserva respecto de la llamada adopción internacional, en la cuestión de la definición de niño (desde la concepción) sólo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada. También surge esta diferenciación -entre reservas y declaraciones interpretativas- de la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, aprobada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su 63° período de sesiones (2011); de las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (1999) y de la Conferencia de Derecho Internacional de 1970 (1). Además, el propio organismo encargado de controlar el cumplimiento del pacto (el Comité sobre los Derechos del Niño) ha recomendado a nuestro país “asegurar el acceso a servicios de aborto seguro y atención post-aborto para niñas adolescentes” (protegidas por la Convención), “garantizando que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones”.

 


“La Corte Suprema aclaró que solo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada”


 

Quienes sostienen que Argentina ha hecho una reserva al indicar que “se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción” dicen que, para legalizar el aborto, el país debería denunciar la Convención sobre los Derechos del Niño, para lo cual necesitaría de la aprobación de los dos tercios del total de los miembros de cada Cámara del Congreso, según lo dispone el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Sin embargo, al ser meramente una declaración interpretativa, no obliga internacionalmente al Estado argentino ni integra el texto del tratado en relación al país, motivo por el cual basta una simple ley para excluir o modificar esa pauta interpretativa. O en todo caso podría convivir con una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la presentada en 2018, como lo ha hecho hasta aquí con los supuestos que habilitan el aborto estipulados en el Código Penal.

audiencia por el aborto

 

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

Otro de los argumentos jurídicos que usualmente se invocan contra la constitucionalidad del aborto tiene como eje a la Convención Americana de Derechos Humanos (también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”). El artículo en cuestión es el 4.1, que dice:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

Sin embargo, la calificación “en general” (el resaltado es mío) hace referencia al momento a partir del cual en la mayoría de los casos (no en todos) deberá comenzar la protección de la ley. En el caso Baby Boy (1977), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aclaró que la frase “en general” se incluyó en el texto de la Convención a fin de incorporar la posición de los Estados que permitían el aborto en algunos supuestos, lo cual se confirma al mismo tiempo que observamos que otros países firmantes de la Convención (como México y Uruguay) permiten el aborto hasta la semana 12 de gestación.

Como dice Roberto Gargarella, “este criterio permisivo fue clarificado de modo prístino por la Corte Interamericana en el fallo Artavia Murillo (2012), cuando sostuvo que la protección del derecho a la vida era gradual e incremental, lo que por tanto habilitaba regulaciones de este derecho, y ‘balances’ que deben considerar el peso de otros derechos más robustos (i.e., la salud de la madre), que puedan estar en conflicto con el primero (i.e., embrión en sus etapas iniciales)”. (2)

Si bien algunos sostienen que este fallo no es obligatorio para nuestro país (el Estado demandado era el de Costa Rica), habría que aclarar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) resuelve muy pocos casos por año, con la intención de que sus decisiones sirvan de orientación para todos los Estados firmantes (más allá del que es demandado en un caso concreto), estableciendo de esa forma pautas claras sobre cómo debe interpretarse el Pacto. No hay ninguna razón para pensar que, ante un caso igual, fallaría de manera distinta dependiendo de si el Estado demandado fuera Argentina, Costa Rica o Brasil.

 

El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional

Sigamos con otro de los argumentos. El art. 75 inc. 23 de la Constitución establece como atribución del Congreso la de

“… dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

Muchas cosas pueden hacerse, por fuera del derecho penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de cuidado, con información y con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada. Como ha sostenido nuestra Corte, esta norma no encuadra en un régimen punitivo sino en uno de seguridad social. Cito a Aida Kemelmajer de Carlucci: “Las mujeres que desean llevar adelante un embarazo encuentran respaldo y protección en esta norma; en ese caso, también lo encuentra el feto, porque sus intereses están alineados con los de la gestante”. En cambio, “la norma es irrelevante cuando la mujer no desea llevar adelante ese embarazo y la vida del feto es inviable sin la de ella”.

De ninguna manera este artículo obliga al Estado a penalizar a una mujer que decida abortar. No toda protección implica el uso del derecho penal, que de hecho debería ser la última rama a la cual recurrir; y en este caso se explicita que se trata de un régimen de seguridad social. Además, como ya vimos, la jurisprudencia de la Corte IDH da lugar al principio de protección progresiva o incremental de la vida.

aborto legal frente al congreso

 

El derecho absoluto a la vida

Frente a quienes sostienen que el derecho a la vida del embrión es absoluto cabe decir, en primer lugar, que ningún derecho lo es. Los derechos de las personas se encuentran en conflicto, muy a menudo por cierto. Después de todo, el Derecho está precisamente para regular conflictos y tendría poco sentido si cada uno pudiera ejercer sus derechos sin ningún tipo de límites. De ahí que todos los derechos sean relativos, y de ahí también que debamos ponderar, balancear, determinar su contenido y definir sus contornos.

Mi derecho a circular por la vía pública con mi auto se encuentra limitado por las propias normas de tránsito; mi derecho a protestar se encuentra restringido por el derecho a la integridad física de otras personas; y hasta el derecho a la vida se encuentra limitado, como lo demuestra el instituto de la legítima defensa. Volvamos a Kemelmajer de Carlucci: “La defensa ilimitada del derecho a nacer (como pretenden quienes se oponen a la legalización) sería otorgar al feto, a una vida en gestación, una protección irrestricta que no tiene ninguna persona viva”.

Para advertir que asignamos un estatus moral diferente a una mujer que a un feto o a un embrión no hace falta siquiera recurrir a casos hipotéticos que ponen a prueba nuestra moral intuitiva, como aquellos en que se nos pregunta qué haríamos ante un caso de incendio en que solo podemos salvar a un embrión o a un niño de 10 años. Basta con observar el ordenamiento jurídico argentino. Código Penal en mano, allá vamos.

El art. 79 del Código establece una pena de 8 a 25 años por el homicidio simple. El art. 80 menciona una serie de condiciones agravantes para las que establece la prisión perpetua. Entre esos agravantes se encuentra el vínculo familiar o afectivo (mencionándose expresamente a los ascendientes, descendientes, cónyuges y ex cónyuges, entre otros). Esto quiere decir que si yo mato a una persona me corresponderán 8 a 25 años de cárcel, pero si esa persona es mi hijo, mi padre o mi esposa, me corresponderá prisión perpetua. Vayamos ahora al artículo 88 del mismo cuerpo legal:

“Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”.

Como vemos, del propio derecho argentino surge que la mujer (o cualquier persona nacida) y el feto tienen un estatus jurídico diferenciado. Si no fuera así, y se valorara y protegiera igualmente a ambos, no sería posible explicar por qué matar a una persona nacida equivale a 8 a 25 años de cárcel mientras que terminar con la vida de un embrión o un feto equivale a 1 a 4 años de cárcel. Más aún: a la mujer le correspondería prisión perpetua en tanto el feto u embrión se considera su propio hijo.

Uno de los expositores en el Senado de la Nación, cuyo discurso versó particularmente sobre cuestiones jurídicas, sostuvo que esa pena diferenciada no equivalía a que asignemos un estatus jurídico y moral diferente a la mujer y al feto sino al hecho de que el derecho penal normalmente establece ciertas condiciones agravantes y atenuantes que aumentan o disminuyen la pena. Por ejemplo, el robo con armas se penaliza con mayor gravedad que el robo sin armas porque estas últimas aumentan la potencialidad dañosa del delincuente. Sin embargo, la explicación cae en un flagrante contrasentido. Es absolutamente cierto que el derecho penal usualmente establece agravantes y atenuantes que modifican las penas, pero eso es precisamente lo que hace cuando prescribe que para el caso de que el homicidio se cometa contra el propio hijo corresponde prisión perpetua y no 8 a 25 años de cárcel. Es decir que, siguiendo esa lógica, si el feto tuviese el mismo estatus moral que una persona nacida, correspondería que el aborto encuadre en el tipo penal de homicidio agravado por el vínculo (art. 80), y la madre, como ya mencionamos, debería ir a la cárcel por el resto de su vida. Pero para el Código Penal, el aborto no es un homicidio.

Sigamos en el Código Penal. Las dos excepciones a la penalización del aborto, es decir, los dos supuestos que habilitan a una mujer abortar, son: (a) cuando corra peligro su vida o su salud (el resaltado es mío) y (b) cuando el embarazo sea producto de una violación. Ambas son, también, demostraciones de que asignamos al feto un estatus moral y jurídico diferente. Sobre el segundo supuesto, cabe decir que obviamente no podemos terminar con la vida de una persona nacida cuya madre haya quedado embarazada producto de una violación, y sin embargo sí se permite para el caso de un embrión o un feto (además resulta difícil entender por qué el embrión producto de una violación valdría menos que aquel producto de una relación consentida). Y sobre el primer punto cabe advertir que el derecho a la salud de la mujer se valora más que la vida del feto o embrión cuando ambos entran en conflicto.

Estos artículos del Código Penal se encuentran vigentes desde 1921. Es decir que llevan casi 100 años de convivencia con la Constitución y al menos 25 años (desde la reforma de 1994) con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (CADH; CDN; entre otros). Es decir que se registra una convivencia pacífica entre la despenalización del aborto por causales y estos instrumentos integrantes del bloque de constitucionalidad. También se encuentra consagrada la valoración incremental de la vida, en tanto la valoración diferencial que se vislumbra en el Código Penal no fue declarada inconstitucional en ningún momento por nuestra máxima autoridad judicial. De hecho, esta protección gradual o progresiva del derecho a la vida fue especialmente receptada en el caso F.A.L (2012) por nuestra Corte Suprema y en el caso Artavia Murillo (2012) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Poco caber decir del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. El Código Civil es una ley y, por tanto, tiene el mismo rango jerárquico que el Código Penal -el cual, como ya vimos, permite el aborto en algunos casos- y que el que tendría la ley de interrupción voluntaria del embarazo.

 


“Esta protección gradual o progresiva del derecho a la vida fue receptada en el caso Artavia Murillo (2012), resuelto por la Corte IDH”


 

Conclusiones

Aprobar el proyecto de ley tratado en 2018 implicaría ampliar un derecho que hoy se encuentra regulado por causales. El fundamento de la habilitación para abortar en los casos en que el embarazo sea producto de una violación es la priorización del derecho de la mujer a elegir y desarrollar un plan de vida libremente, sobre el derecho del embrión a nacer. El fundamento del supuesto que habilitaría el aborto hasta la semana 12 o 14 de gestación es exactamente el mismo, y el embrión producto de una violación es exactamente igual desde el punto de vista biológico y moral al que es producto de una relación consentida.

Esta ampliación sería perfectamente compatible con el bloque de constitucionalidad que forman nuestra Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. No hay ninguna disposición en el texto de la Constitución Nacional que obligue al Estado a penalizar a una mujer que aborta. El caso F.A.L, resuelto por la Corte Suprema siete años atrás, ratificó la vigencia del aborto por causales; receptó la idea de protección progresiva del derecho a la vida que implica priorizar los derechos de la mujer sobre los del embrión cuando estos se encuentren en conflicto y exhortó a las provincias y a CABA a dictar un protocolo que garantice este derecho adquirido y consagrado desde 1921.

Tampoco hay semejante disposición en el texto de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y todas las observaciones y recomendaciones sobre el tema que han formulado en estos años los organismos que se encargan de controlar el cumplimiento de cada tratado por parte de los Estados han ido en el mismo sentido, que es ni más ni menos que el de hacer más permisiva la legislación sobre el aborto.

En caso de que este año, el que viene o el siguiente se sancione una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la buscada en 2018, tendremos aborto legal, seguro, gratuito y perfectamente constitucional. La pelota, una vez más, la tiene el Congreso.

 

(1) Ver más en este post de Alejo Domínguez http://underconstitucional.blogspot.com/2018/03/la-convencion-sobre-los-derechos-del.html

(2) Ver esta nota de Roberto Gargarella en Revista Anfibia: http://revistaanfibia.com/ensayo/votar-favor-del-aborto-legal/

 

*El autor es estudiante de Derecho (UNLP). Escribió artículos de opinión en La Tinta, Revista Bordes y La Vanguardia Digital. 

Gargarella: “Soy escéptico a la idea de que hay que reconstruir los partidos políticos”

Insistente con la crítica a un sistema institucional que considera vetusto, descontento con líderes políticos que, según entiende, otorgaron derechos a cambio de mantener incólume una estructura de poder elitista, Roberto no abdica en su voluntad de proponer una alternativa con dos patas: participación ciudadana activa y deliberación pública robusta.

Entrevista a Roberto Gargarella | Por Tomás Allan y Ramiro Albina|

 

“Estudiar Sociología me ayudó a pensar el Derecho desde otro lado” comienza diciendo Roberto Gargarella, quien se ha convertido en una voz destacada en el debate público argentino. No obstante los varios estudios de posgrado con los que cuenta este constitucionalista y profesor de la UBA y la Universidad Di Tella, tanto en el país como en el exterior, sostiene que la parte más importante de su formación se dio con los seminarios de Carlos Nino, aquel eminente jurista argentino que fuera pieza clave en el diseño del Juicio a las Juntas. Su teoría del constitucionalismo dialógico, dice, está íntimamente ligada a la de democracia deliberativa de Nino, con quien además trabajó en el Consejo para la Consolidación de la Democracia creado por el entonces presidente Raúl Alfonsín, funcionando como órgano asesor del Poder Ejecutivo entre 1985 y 1989.

Insistente con la crítica a un sistema institucional que considera vetusto, descontento con líderes políticos que, según entiende, otorgaron derechos a cambio de mantener incólume una estructura de poder elitista, no abdica en su voluntad de proponer una alternativa con dos patas: participación ciudadana activa y deliberación pública robusta. En un contexto en el que gran parte de los teóricos de las ciencias sociales añoran el saneamiento del sistema de partidos tal como lo conocimos, Roberto Gargarella no parece ser un nostálgico de tiempos sobre los que cree que es mejor dejar ir.

Hace tiempo que venís escribiendo sobre cómo las reformas constitucionales en América Latina consagran más y más derechos pero por otro lado mantienen cerrada la “sala de máquinas”. ¿A qué te réferís con esto?

Hay una línea de estudios en donde lo que yo digo encaja, por ejemplo los trabajos de Samuel Moyn (“La ultima utopía”), que tienen una mirada muy crítica sobre cómo los derechos se llevaron la energía que mereció haberse dirigido hacia reformas económicas más igualitarias, y entonces la pelea por los derechos hizo que no se centrara la atención en el lugar más crucial para quienes estaban preocupados por la igualdad. Y después hay otra seria de estudios que que sostienen la misma idea y toman distintos casos, como el de Ecuador, para decir cómo presidentes que querían reforzar su poder entregaron derechos como concesiones o extorsiones para ganar la posibilidad de reelecciones o ampliaciones de poder. Por otro lado, otros autores como Mark Dashner o Jeremy Waldron lideraron un embate muy radical contra el papel prominente de los jueces en la revisión constitucional y en la interpretación del Derecho. Mi tesis doctoral en Argentina fue sobre eso, sobre esa ofensa que era para la democracia ese papel protagónico en el control de la Constitución. Lo de la sala de máquinas encaja con el escepticismo frente a la actitud celebratoria o ingenua de defensa de los derechos; esta idea de estar fascinado con el nuevo constitucionalismo latinoamericano y demás, que hubo en muchos de nuestros colegas que olvidan la cuestión más estructural, que tiene que ver con la cuestión económica pero también con la parte orgánica de la Constitución.

Teniendo en cuenta que las democracias contemporáneas evolucionaron a partir de sistemas políticos (instituciones representativas y demás) que fueron pensados por sus fundadores en muchos casos en oposición a la idea que se tenía de democracia, ¿qué limites pensás que imponen estos marcos institucionales a avanzar hacia una democracia más deliberativa o participativa?

En parte el problema es que quienes tienen un papel central -actual o potencial- en la reforma son aquellos que se benefician o podrían ser los primeros beneficiados de este sistema constitucional que es funcional a una distribución desigual del poder económico, político y legal. Entonces las constituciones están hechas al servicio de esa desigualdad y son reflejo de ella y es difícil pensar que van a verse movidos a cortarse los propios pies. En estos años se dan los aniversarios de las constituciones de Brasil, Ecuador, Colombia, México, y son hechos extraordinarios en sí, pero también por el modo en que han sido expresión de y funcionales a la preservación de desigualdades. Es decir, son producto de desigualdades y a su vez reforzadoras de ellas. Entonces muchas instituciones que están ahí consagradas merecerían ser cambiadas pero, en términos de la motivación política, no es fácil ver de donde podrían salir las energías para impulsar el tipo de reformas que uno pensaría necesarias. Está claro que las reformas de los derechos han sido funcionales a la preservación de las desigualdades.

¿La crítica se puede dirigir tanto al control de constitucionalidad, al menos como está diseñado hoy en día, y también por otra parte a la no inclusión de mecanismos de participación ciudadana en el área legislativa?

Claro, parte de mi crítica iba por ahí; para mí el caso paradigmático es el de Ecuador, el cual había conocido de cerca. Fue muy emblemático cómo se escribió una nueva sección de la Constitución que llamaban una “nueva rama del poder”, que era la rama de participación popular. Y para mí, estando allá y hablando con algunos protagonistas, la pregunta mía era “si harán esto, me imagino que reducirán o limitarán los poderes del presidente”; porque no podés al mismo tiempo abrir una promesa de horizontalidad en el poder y verticalizarlo. No basta con que incorpores instrumentos participativos nuevos si frente a todos esos el presidente tiene, por ejemplo, poder de veto, que es lo que pasó en Ecuador. La semana pasada, en Colombia, que fue en un punto el país que parecía más promisorio para la epopeya de los derechos que se desató en los últimos años en América Latina, la Corte dijo que los procesos de consulta no podían representar un veto a la presencia de las compañías mineras…

Si uno tuviera que mencionar una cláusula espectacular del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es la vinculada al sumak kawsay, o sea los derechos indígenas y los derechos de la naturaleza sobre todo. Eso fue para muchos lo fascinante que simbolizaba lo más avanzado en Ecuador y en Bolivia para el derecho constitucional regional, pero que consagraban algo rarísimo como que la naturaleza tenía derechos. La Corte ecuatoriana, en una de las tantas vueltas para defender al presidente, dijo que los proyectos de fracking y de explotación minera más salvajes eran compatibles con el suma causae. De nuevo, una muestra de que si vos preservás las estructuras de desigualdad en todo terreno (económico, político, institucional, constitucional), después no me mientas regalándome derechos nuevos y nuevas formas de participación. Si yo soy presidente, y además tengo una posición muy cómoda como parte de la elite de poder, y sé que si a vos te concedo la posibilidad de que te empoderes del modo en que te lo hemos prometido en la Constitución, el poder que vos ganás es poder que pierdo yo. ¿Por qué el que tiene mucho poder te lo va a conceder si se lo puede quedar? Ha habido una combinación entre ingenuidad, hipocresía y compromiso con el poder de turno.

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Existe una discusión acerca de los mecanismos de democracia directa (como plebiscitos, referéndum o consultas populares en general), donde la mitad de la biblioteca argumenta que ayudan a democratizar las decisiones políticas, y la otra mitad sostiene que pueden ser utilizados por líderes para pasar por encima a instituciones como el Congreso y organismos de control. ¿Cuál es tu opinión?

Para mí la democracia deliberativa se para en dos pilares. Es como decía Habermas: es el ideal de la discusión entre todos los potencialmente afectados. Entonces está la pata de la discusión pública, y la pata de la inclusión; y entonces cualquier mecanismo de participación te hace algo atractivo en términos de la pata participativa, pero si no te hace lo mismo en términos de deliberación, es tan indeseable como lo era el ideal de deliberación entre elites. Entendemos que la imparcialidad está ligada a la deliberación entre todos. Si delibera una elite es un problema, y si participan muchos pero no deliberan o no tienen la posibilidad de esclarecerse mutuamente, es hacerle el juego al poder de turno. Ahora bien, es compatible tener referéndum basados en procesos largos de discusión pública. Por eso yo tome una posición polémica con las discusiones que terminaron en el referéndum en Uruguay con el tema de la amnistía a los militares, donde el resultado a uno no le gusta pero el proceso fue tan impecable como uno idealmente hubiera podido querer. Gente en la calle, gente escribiendo en los diarios, peleas, conflictos… Una discusión donde participaron los partidos políticos, la gente en las calles y en las plazas durante años. Eso muestra que se pueden hacer procesos de discusión inclusive sobre cosas fundamentales. La discusión sobre el aborto en Argentina este año tuvo muchos rasgos atractivos: que el poder legislativo convocara voces diversas, que podamos escuchar a distintas personas, que veamos que había cosas que aprender del que pensaba distinto. Luego, claro, como estamos parados sobre estructuras que le siguen dando una enorme discrecionalidad al poder de turno, eso se puede usar en la medida en que les da la gana.

Suponiendo un proceso hacia una democracia más participativa y deliberativa, ¿qué lugar les cabe a los partidos políticos?

Un lugar importante como aparatos que ayudan a estructurar y organizar una discusión, pero hay un punto de fondo y es que los partidos políticos son expresión de un modo de concebir la vida pública que es muy propio de un siglo atrás. Entonces yo creo que el sistema institucional quedó chico. Tenemos estructuras que fueron pensadas para el siglo XVIII, que funcionaron de modo imperfecto, pero bien respecto de los problemas de ese siglo (por ejemplo el problema de la división en facciones, el riesgo de que las masas “arrasaran” con los derechos de las minorías que gozaban de un poder desigual, etcétera). El sistema de frenos y contrapesos fue extraordinario para canalizar la guerra civil, pero no podemos pensar que de ahí va a salir deliberación publica; es un sistema preparado para otra cosa. Pensar que ese entramado institucional sigue hoy vigente es un error; entonces quedó desbordado por todos lados. Estaba por ejemplo esta idea de la promesa de la representación plena: que era posible y deseable asegurar la representación plena en la sociedad. En esa idea se asume que los grupos o los sectores son internamente homogéneos. Entonces por tener las voces de algunos agricultores en el Congreso, o de algunos integrantes de un grupo en particular, estarían todas las voces de ese grupo representadas. Los partidos políticos forman parte de un esquema de fines del siglo XIX, principios del XX, pensados para una sociedad mucho más simple, más homogénea, cuando las sociedades contemporáneas son multiculturales, diversas, plurales. Entonces, soy escéptico a la idea de que hay que reconstruir los partidos políticos, el Congreso… En un punto no sirven más. Pueden seguir sirviendo para completar algunas funciones que no hemos sabido desarrollar institucionalmente de qué modo canalizar mejor. Pero forma parte del pasado, no de algo que merezca ser reconvertido.

Viendo el contexto latinoamericano actual, por ejemplo con la situación de Venezuela y el ascenso de Bolsonaro en Brasil, ¿tienen salvoconductos nuestras democracias para evitar que líderes (que en algunos casos pueden tener una legitimidad de origen y que retóricamente hacen hincapié en la participación) desgasten los aspectos republicanos y liberales de la democracia y terminen derrumbándola?

Ahí hay una discusión de base que es sobre cómo definimos democracia. Esa idea tiene que ver con una visión minimalista como la de Przeworski, de la democracia como un sistema para organizar el poder y mantener el juego de las elecciones, que es muy importante, y poder asegurar cambios de poder de modo pacífico. Entendida así, uno puede hablar de la mayor parte de países de América Latina como democracias. Ahora, ese mismo sentido mínimo está en crisis, y entonces hay una reflexión que hacer sobre qué es lo que permite que crezcan en aceptación discursos y prácticas políticas tan suicidas. En mi caso pienso que es la disonancia democrática, esto de que nuestras instituciones nacieron en un momento, bajo una ideología de fines del siglo XVII e inicios del XIX, de democracias de elite muy excluyentes; y ese entramado institucional se ha mantenido vigente en las constituciones actuales a pesar de los otros cambios que se han incorporado, y eso es especialmente preocupante y para mi generador de los Bolsonaro. Ese traje chico se instala sobre una sociedad que desborda al viejo sistema institucional por todos lados con la presión de las demandas democráticas. En América Latina esa sobrecarga de demandas democráticas se procesó con los golpes de Estado, y hoy que no hay golpes la situación de conflicto e insatisfacción permanecen por un entramado cada vez más chico para demandas cada vez más expansivas. Entonces los Bolsonaro son una expresión de la insatisfacción radical que genera el tener instituciones cada vez más chicas en términos democráticos y demandas cada vez más grandes. Es una vuelta al pasado extremo, si se quiere pre republicano, a partir de la crisis radical del sistema de frenos y controles y división de poderes tal como fue concebida. La crisis es producto de lo que las elites hicieron y dejaron de hacer en todos estos años.

¿Crees que una de las causas de la proliferación de protestas sociales en Argentina puede tener que ver con esta insuficiencia del sistema institucional que mencionás?

Totalmente. Hay un hilo común que recorre todos los casos, como los levantamientos en España, el Ocuppy Wall Street en EEUU, lo que pasa en Argentina y América Latina, que es la disonancia democrática entre el pico de demandas democráticas expansivas y el punto más bajo del sistema institucional. Nos toca el sistema en su versión más degradada en un momento en el que las demandas aumentan. Entonces aumenta el sentido de la exclusión y por lo tanto mayor es el enojo. Para hacer otra conexión, algo muy importante de la política de los últimos años, y claramente en América Latina, es que la mega corrupción que hubo tiene que ver con los niveles de des-institucionalización. Como la corrupción cayó en la discusión agrietada de América Latina, se contaminó y de un lado y otro nos resistimos a ver la completitud e implicaciones del fenómeno. La corrupción es un tema muy importante como expresión de los niveles de discrecionalidad que nuestro sistema institucional permitió, tanto porque le permitió a la cúpula del poder hacer lo que quería como por los modos en que quedamos dificultados para controlarlo. Y todo esto en el marco de la disonancia y la insatisfacción.

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El título de tu libro sobre protesta social es “El derecho a la protesta. El primer derecho”. ¿Qué connotación tiene esta afirmación?

Dentro de la filosofía en la que me formé (Nino, Rawls y compañía), yo me sentí siempre con una mirada de izquierda sobre ella. Rawls tiene la idea fuerte de la prioridad lexicográfica de las libertades básicas, entonces por ejemplo las libertades de expresión y de crítica son innegociables en relación aún con los derechos económicos y sociales. Cuba o Stalin son ejemplos que podría tener en mente: si vos tenés ciertos derechos económicos asegurados, de ello no se sigue que tengas posibilidad de generar las condiciones para la libertad de expresión. Con la libertad de expresión vos tenés las bases para estar protestando y que se te vayan asignando derechos. De ahí que se establezca una prioridad absoluta. Mi razonamiento es un derivado de aquello que sostenía Rawls pero en clave de protesta: si se remueven las condiciones que me permiten quejarme se pone en juego toda la estructura de derechos.

¿Qué opinás sobre las críticas que usualmente se le hacen a la utilización del espacio público para protestar? Por ejemplo cuando se habla de usos “salvajes” del espacio público.

Entiendo que también es cierto que los usos de la protesta se degradaron. Muchos salimos a decir, después del 2001 y de una serie de decisiones judiciales graves que procesaban a mansalva a los que protestaban en las calles tratándolos como “sediciosos” (que es una de las figuras más graves que reserva nuestro Código Penal), que no se podía pensar a la protesta de ese modo porque se olvida que es protectora y base necesaria para que los derechos se mantengan o crezcan. La protesta está alimentada de derechos y es un modo de asegurar que los derechos constitucionales se mantengan en pie. Entonces reincorporamos a la protesta dentro del abanico de derechos constitucionales. Pero bueno, eso también se trivializa y para muchos pasó a ser considerado como una carta blanca para hacer lo que se me ocurre en nombre de que “la protesta es un derecho”. Aún en una protesta justificada tiene sentido que pensemos cómo no perjudicar los derechos de otros. Mi línea de reflexión es que el derecho a la protesta, debido a la vinculación que tiene con el nervio constitucional más fuerte, merece ser preservado antes que removido rápidamente; pero eso no significa que el otro no tenga derechos, se tiene que buscar la manera de compatibilizarlo. Un caso dramático y triste fue la protesta del año pasado frente al Congreso, que alimenta la idea de lo “salvaje”. Hay un espacio entre tener derecho a la protesta y hasta quejarse fuertemente cuando la gente entiende que el gobierno toma medidas que perjudica en cosas que son centrales, y  arrancarle el ojo a un policía con un palo. No puede trivializarse ese espacio, el otro sigue siendo un igual y un ser humano. Si yo soy de izquierda y tengo posiciones extremas frente a un gobernante, no voy a ser más izquierda por agregarle a mi desacuerdo la violencia física, sino que paso a ser algo desagradable. Tiene que ser compatible un pensamiento de izquierda radical que siga tomando al otro como un igual, sea quien sea.

¿Ves cierta ambigüedad en parte de la izquierda a la hora de criticar la criminalización de la protesta en Venezuela y Nicaragua?

Ahí también hay una cuestión sobre a qué llamamos “izquierda”. No quiero entrar demasiado en la discusión de cuestiones de conceptos, pero me parece claro que en los últimos más de diez años se llamó izquierda a cosas que para mí eran de derecha. No quiero hacer el gran drama ahí, pero tampoco naturalizar que se llame de izquierda a lo que considero un programa de derecha. Si vos concentrás el poder político y mantenés después de diez años niveles de desigualdad como en la época de los noventa, creo que no tenés ningún derecho a llamarte de izquierda. Para mi izquierda tiene que ver con democracia radical en términos económicos y políticos, por eso es importante la descentralización y horizontalización del poder. Si en tu gobierno, contra la democracia política lo que hiciste fue concentrar el poder y decirle a la oposición “organizate en elecciones y ganame” por entender que la democracia son solo elecciones, y en términos de democracia económica lo que hiciste fue trabajar con tus propios grupos económicos concentrados… para mí eso es de derecha. La discusión es política pero también es conceptual.

¿Qué podemos esperar de la Corte de aquí en más con Rosenkrantz en la presidencia? Por ejemplo en términos de interpretación constitucional, de exigibilidad de los derechos sociales…

La buena noticia es que tenemos un presidente de la Corte con el que vale la pena discutir, que es algo que no ocurre naturalmente. Es una persona que entiende el Derecho desde una óptica diferente a la mía, si bien salimos del mismo grupo pero inmersos en dos vertientes distintas, por ejemplo sobre el tema de la prioridad por el orden, la protesta, el respeto al orden establecido… Él le da bastante importancia a sentar las bases para el respeto a las reglas de un orden establecido. Para mí es más importante ver la justicia de esas reglas, con un presupuesto adicional que es que en sociedades históricamente desiguales como las nuestras hay una presunción de injusticia en las reglas. Entonces, ese respeto a un cierto orden, que para él, según entiendo, es una virtud, para mí es un problema, porque entiendo que esas reglas consagran injusticias a la luz de los valores que la propia Constitución marcó. Las reglas del juego en materia de propiedad, de contratos, de distribución, de protesta… son cuestionables. Son los fundamentos legales de la desigualdad. El desarrollo legal en América Latina ha sido funcional a las desigualdades dentro de las cuales fueron creadas esas reglas. Él está en un lugar donde tiene injerencia. Como decía Rosatti, no es que los jueces van a cambiar de opinión sobre cosas que decían antes porque Rosenkrantz sea el presidente, pero sí tiene poder en lo que hace a la selección de temas, a la planificación de la agenda de la Corte…

En un contexto en el cual desde algunos espacios políticos se desautorizan investigaciones judiciales por corrupción, argumentando que son “persecuciones políticas”, sumado a la reciente prescripción de la causa en contra del ex presidente Menem, se volvió a abrir la discusión acerca de los fueros. ¿Cuál es tu posición en ese debate?

También forman parte del pasado. En muchos sentidos, los legisladores tienen privilegios especiales que deberían estar acompañados por deberes y restricciones especiales, como por ejemplo la inversión de la carga de la prueba en los casos de enriquecimiento. Como los privilegios y deberes especiales están en manos de los que se benefician de ellos, comenzaron a socavarse, a perder sentido y distorsionarse, y entonces las herramientas liberadoras pasaron a ser herramientas opresoras. No quiero una protección especial para que tenga posibilidad más que un ciudadano normal para cometer delitos, si no al revés, quiero controles especiales sobre ese funcionario. Lo que quiero también es que tenga la posibilidad de hablar, expresarse y criticar pero no que el fuero sea entendido como un modo de tener más capacidad del ciudadano común para utilizar sus privilegios en su propio beneficio. En el caso de los fueros creo que en buena medida merecen ser derogados, y lo que uno puede preservar es lo que jurisprudencialmente ya reconocemos, como un derecho especial a la palabra política, vinculado con una protección especial a la crítica política. Pero no permitir que los instrumentos que damos de protección especial al foro democrático se conviertan en herramientas en contra que sirvan para vaciar la política, en lugar de expandirla.

 

*Roberto Gargarella es constitucionalista y sociólogo. Dicta clases en la Universidad Torcuato Di Tella y la UBA y se desarrolla como Investigador Superior del CONICET.