El derecho, como el aire, está en todas partes

Extracto del libro de Carlos Nino* | Homenaje a 27 años de su fallecimiento |

 

“El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la “coraza” normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.

(…) El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico —muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funciones—, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente.

(…) La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana”.

 

*Nino, C. (1887). Introducción al análisis del Derecho. Editorial Astrea, pp. 1-9.

 

Carlos Nino (1943-1993) fue un teórico del Derecho que nació y vivió en la Argentina. Pensador notable, escritor de obras inolvidables, contribuyó al desarrollo del estudio del Derecho, fue uno de los grandes artífices del diseño del juicio a las juntas militares y pieza clave en el proceso de consolidación de la democracia, coordinando el Consejo para la Consolidación de la Democracia creado por Raúl Alfonsín en 1985. Hoy se cumplen 26 años desde su fallecimiento.

La revancha de los runners

Opinión | Por Emiliano Vitaliani* |

 

El jueves 25 de junio el presidente Alberto Fernández, acompañado por el gobernador de la Provincia de Buenos Aires y el Jefe de Gobierno porteño, anunció una nueva extensión de la cuarentena. En esta nueva etapa se restringieron algunas de las actividades que habían sido previamente habilitadas, entre ellas el running y los paseos en bicicleta o a pie entre las siete de la tarde y las ocho de la mañana. De esta forma, reapareció una discusión que ya se había dado en los primeros días de cuarentena (éramos tan jóvenes). ¿Puede el Estado prohibirnos salir a correr?

Probablemente la mejor argumentación en defensa de las restricciones para los runners sea la que brindó Natalia Volosin en Infobae. Su nota contaba con dos argumentos centrales. El primero era que en democracia los individuos tenemos buenas razones para aceptar la autoridad de las decisiones gubernamentales en tanto ellas son producto de un proceso deliberativo en el que todas las voces pudieron expresarse. El segundo, que el running aumentaba los contagios, dañando así (al menos potencialmente) a otras personas. Por lo tanto, el running no solo dañaría a otras personas, lo que habilita al Estado a establecer restricciones razonables, sino que afectaría particularmente al derecho que más vulnerable aparece en este contexto: la salud. En este sentido cabe recordar que los estudios en ese momento nos decían que la actividad física aumentaba el riesgo de contagio, por lo que el running parecía especialmente peligroso.

Sin embargo, algunas cosas cambiaron desde el 12 de abril, cuando esta nota fue publicada. En primer lugar, parecería que el debate del que surgen las medidas del gobierno no es tan amplio y público como nos exige un compromiso con una concepción robusta de la democracia. Desde entonces, la Corte Suprema le dijo al Senado que podía sesionar virtualmente y la Cámara de Diputados lo hizo sin preguntarle a nadie. Es decir que contamos ahora con un espacio institucional preparado para la discusión y donde es posible escuchar una mayor cantidad de voces, es decir, mejorar la calidad deliberativa.

Las decisiones, sin embargo, siguen tomándose en una habitación cerrada para después ser comunicadas. Todos sabemos que las medidas para el AMBA son tomadas por Horacio Rodríguez Larreta, Axel Kicillof y Alberto Fernández con sus equipos. Esto tiene al menos dos problemas en términos democráticos. El primero de ellos es que, al darse la discusión en un ámbito cerrado, quienes defienden ciertas posiciones no se ven obligados a justificarlas frente a toda la ciudadanía de forma que sean potencialmente aceptables por todos. Cuando adscribimos a una concepción deliberativa de la democracia nos preocupa no solo que las decisiones sean producto de una discusión sino también que esa discusión sea pública, de modo que todos podamos evaluar las razones que justifican las decisiones finalmente adoptadas.

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Por otro lado, debido a la decisión de seguir tomando las medidas en un ámbito cerrado, aquellos que pueden traer nuevos argumentos y propuestas a la mesa son muy pocos. Si creemos que lo que justifica la autoridad de las decisiones es que ellas son producto de un proceso deliberativo en el que se puedan escuchar las voces de todos los potencialmente afectados, discutir y decidir entre tres gobernantes en una habitación a la que el gran público no tiene acceso parece particularmente poco apropiado. En realidad, uno podría decir que es exactamente lo contrario a lo que esta teoría nos demanda. La deliberación que precede a las decisiones dista de ser pública e inclusiva, por lo que su confiabilidad epistémica decrece.

 


“Cuando adscribimos a una concepción deliberativa de la democracia nos preocupa no solo que las decisiones sean producto de una discusión sino también que esa discusión sea pública”


 

En segundo lugar, no solo la situación de nuestras instituciones cambió, sino también los datos sobre el contagio producido por los runners. Diferentes estudios muestran que el contagio al aire libre es muy bajo y tanto Fernán Quirós como Carla Vizzotti y Ginés González García afirmaron que no hay evidencia que muestre que el running sea una fuente de contagio. Por el contrario, el ministro de Salud de la Nación afirmó que los contagios no eran la razón de la nueva restricción al running, sino que su preocupación era gestual y que “no es bueno ver una vida de ese tipo”.

Recordemos que uno de los argumentos sobre los que se sostenía la prohibición sobre los runners era que la actividad física era especialmente contagiosa. Sin embargo, la evidencia parece ahora decirnos otra cosa. Tanto los científicos como los funcionarios políticos acuerdan ahora en que el riesgo de contagio del running es muy bajo. Como alguna vez dijo Keynes (o al menos eso dicen): “When the facts change, I change my mind – what do you do, sir?”

La justificación que nos queda en pie es la del ministro González García. ¿Realmente es malo ver una vida de este tipo? ¿Hay un problema de imagen cuando vemos a la gente correr por la plaza? La respuesta es que simplemente no importa. Uno de los grandes logros de la tradición liberal es haber encontrado un principio que establece límites al poder del Estado: el principio de daño. Según el principio de daño el Estado solo puede regular las acciones u omisiones de las personas cuando ellas dañan sustancialmente a otras, es decir cuando el libre desarrollo de nuestra vida afecta de forma sustancial el libre desarrollo de la vida de otro.

Por lo tanto, no es función del Estado determinar qué vidas es bueno ver y qué vidas no. La respuesta no es que la vida runner sí merece ser vista, sino que esta no es una pregunta que le quepa hacer al Estado, sino que cada uno de nosotros, en tanto somos el mejor juez de nuestros propios intereses, podemos desarrollar nuestra vida libremente sin que el Estado priorice un plan de vida sobre otro.

 


“Según el principio de daño el Estado solo puede regular las acciones u omisiones de las personas cuando ellas dañan sustancialmente a otras, es decir cuando el libre desarrollo de nuestra vida afecta de forma sustancial el libre desarrollo de la vida de otro”


 

Incluso aceptando el argumento según el cual no es bueno ver a gente corriendo en la plaza y eso es suficiente para justificar la prohibición de la actividad, resulta interesante destacar la situación de las actividades distintas del running que fueron prohibidas con la última extensión de la cuarentena. Como dijimos, el ida y vuelta con los runners incluyó también a los ciclistas y a aquellos que querían dar un paseo nocturno. Sin embargo, ellos pasaron sorprendentemente desapercibidos en el debate público. Ninguna de estas dos actividades fue objeto del mismo nivel de discusión que suscitó el running ni mereció por parte de las autoridades ninguna justificación en su restricción. Los (pobres) argumentos refirieron simplemente a aquellas personas que decidieron salir a correr cuando fue posible.

Es llamativo, por lo tanto, que estas actividades hayan sido prohibidas, dado que ni siquiera pasan el test de Ginés. Realmente nadie estaba viendo a quienes salían a caminar, no era una vida observada y no fue objeto de la discusión pública ni de la crítica que sí sufrieron los runners.

Por último, quisiera contar un secreto muy bien guardado en estos días: existen otros derechos además de la salud. Al justificar las nuevas restricciones, Rodríguez Larreta afirmó que si bien el riesgo de contagio era muy bajo, algún riesgo es mayor que ninguno y por lo tanto debían restringir las salidas habilitadas. Sin embargo, este nivel de prioridad para la salud parece no tomarse en serio que lo que está en juego cuando se restringen las salidas nocturnas también son derechos constitucionales y merecen ser seriamente considerados.

Imaginemos la siguiente situación. El nivel de circulación del virus ha bajado muchísimo, ahora es muy poco contagioso y si el gobierno nos permite retornar a nuestras vidas un grupo se contagiará. Solamente un grupo muy reducido de personas. En este caso, ¿pensaríamos que se justifican las fuertes restricciones impuestas actualmente? Seguramente no.

Esta respuesta viene dada por el hecho de que a la hora de tomar decisiones de política pública debemos ponderar en qué medida se restringe un derecho a los fines de garantizar otro. Por lo tanto, el derecho a la salud no tiene una prioridad tal que su defensa justifique cualquier afectación a otros derechos de igual jerarquía

Afirmar que si se permite el running habrá algún contagiado no es suficiente. Lo que el Estado debe mostrar es que el nivel de contagio sería tan alto que justificaría una severa restricción sobre la autonomía personal y la libertad ambulatoria. Sin embargo, ninguno de estos argumentos apareció en la justificación de las nuevas restricciones ensayadas por los gobiernos de la Ciudad y de la Nación.

En conclusión, sobran las razones para sostener que las nuevas restricciones sobre runners, ciclistas y gente que quiere dar un paseo no están debidamente justificadas. La excepcionalidad de la situación no es una buena excusa para abandonar la discusión pública ni los derechos que tanto nos costó conseguir.

 

*El autor es estudiante de Derecho y de Ciencia Política en la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA)

F. Salvioli: “Los derechos humanos tienen una ideología propia”

Entrevista a Fabián Salvioli* | Por Antonella Bormapé y Tomás Allan |

 

Ocho años integró Fabián Salvioli el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas -algunos de ellos ocupando la presidencia-. Luego de tanto tiempo examinando y evaluando a cientos de Estados en materia de cumplimiento de derechos civiles y políticos, dejó su lugar para ocupar un nuevo cargo, en este caso como Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Monitorear los procesos de transición en el mundo, esa es la función de Fabián, cuyo video exponiendo en el Congreso de la Nación a favor de la legalización del aborto en 2018 se volvió viral.

Apenas días atrás había estado exponiendo en un panel organizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Entre idas y vueltas, viajes al exterior por temas laborales y clases cotidianas en la Universidad Nacional de La Plata en la materia Derechos Humanos, logramos hablar un rato con Salvioli sobre temas que van desde la situación de Venezuela hasta la relación de las ideologías políticas con los derechos humanos, pasando por las ineludibles cuestiones de género.

Integraste ocho años el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ahora te desempeñás como Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. ¿En qué consiste tu nueva función?

Esto es una cosa muy diferente, ya que se trata de un procedimiento especial que depende del Consejo de Derechos Humanos de la ONU. El Comité, en cambio, es un órgano de tratados que interpreta y aplica el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Aquí se trata de un mandato a todo el mundo, es decir, a todos los Estados de Naciones Unidas (independientemente de que hayan ratificado o no tratados), para monitorear los avances y dificultades en procesos de justicia transicional. Se busca, frente a situaciones de violaciones graves, masivas y sistemáticas de derechos humanos o de derecho humanitario, o cuando hay un traspaso de un gobierno autoritario a una democracia, o una salida de conflicto armado hacia un estado de paz, que se aborde esa situación de manera tal que se cumplan estándares de derechos humanos.

En una entrevista con El País decís que la paz no se mantiene, sino que se construye, ¿a qué te referís?

A romper con el paradigma que estableció la Carta de las Naciones Unidas del mantenimiento de la paz, ya que en realidad es mas bien una idea de “estado de no guerra”. No creo que pueda haber paz en un mundo donde la cuarta quinta parte de la población no tiene satisfechos sus derechos básicos. Es decir, la paz se construye con inclusión, y la inclusión implica el respeto y la garantía de los derechos humanos.

¿Cómo evaluás lo que está sucediendo en Venezuela?

Como Relator, poco puedo decir porque no es un asunto que esté bajo mi estudio, pero si vos me preguntás cual es mi opinión, puedo decir que Venezuela indudablemente atraviesa por una situación de violaciones graves y sistemáticas, o graves al menos, de derechos humanos. Hay incluso un examen preliminar, inicial, en el marco de la justicia penal internacional, en relación a la posible comisión de crímenes contra la humanidad en dicho país. Lo de Venezuela es un régimen que ha denunciado el Pacto de San José de Costa Rica, y que diversos órganos internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas han denunciado como un fuerte deterioro del estado en materia de derechos humanos. No entra aún dentro de mi mandato porque no tenemos ninguna transición en curso, pero por supuesto que observo eso con mayor preocupación, como observo con mayor preocupación cualquier violación a los derechos humanos que ocurra en cualquier lugar del mundo, independientemente de quiénes sean los gobiernos bajos los cuales se realizan esas prácticas.

 


“Hay un examen preliminar, en el marco de la justicia penal internacional, en relación a la posible comisión de crímenes contra la humanidad en Venezuela”


 

¿Qué querés decir cuando sostenés que los derechos humanos no son de izquierda ni de derecha?

Eso. Que los derechos humanos forman parte de una ideología propia, extraordinaria, magnífica, que incomoda a los gobiernos y que ha incomodado tanto a la derecha como a la izquierda. El ejemplo de Venezuela es muy claro, y yo te puedo hablar de Guatemala, de El Salvador o de Brasil, es decir, de gobiernos de derecha en los cuales hay situaciones graves de violaciones de derechos humanos. No me parece que sea adecuado encasillarlos bajo una ideología de partido político tradicional, más allá de que por supuesto es algo muy ideológico, pero tienen una ideología propia, que hasta donde yo sé, es la mejor que conozco.

Igualmente, en la teoría, ¿no hay un tratamiento distinto de los derechos económicos, sociales y culturales, por ejemplo, por parte de las derechas y las izquierdas? La izquierdas tienden a decir que tienen que estar garantizados por el propio Estado y las derechas, en cambio, sostienen que la satisfacción de esas necesidades debe llegar por el libre desarrollo de las fuerzas del mercado.

Tienden a decir, pero ninguna de las dos posturas es cierta. De hecho, un buen ejemplo de garantía de derechos económicos, sociales y culturales son los países nórdicos, que no son precisamente de izquierda. Además, los Estados tienen que garantizar a todos los derechos: civiles; políticos; económicos; sociales y culturales. Para eso son Estados, y si no, que se dediquen a otra cosa. No tienen por qué hacerme elegir a mí qué derecho quiero que me garanticen. El Estado está para garantizármelos todos. Después, el signo político que tenga es un problema del Estado, no mío.

¿No crees que hay un cierto déficit de legitimidad en los comités controladores de los pactos? En el sentido de que hay un vínculo menos estrecho con la población de los países a los que controlan, en comparación a las justicias internas de esos países. Sobre todo si lo pensamos en términos de designación y remoción de funcionarios.

Ambos sistemas, los internos e internacionales, tienen ese tipo de problemas. Pero yo honestamente pienso que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (y creo que eso refleja el funcionamiento de todos los comités) debería estar compuesto por expertos e independientes. Algunas personas lo son, otras son expertas no tan independientes, otras son independientes no tan expertas, y hay quienes no son ni expertas ni independientes, pero el conjunto sí forma un cuerpo independiente y experto. Quienes tienen experticia e independencia asumen liderazgo, ya que es muy difícil discutirles en términos de teoría y aplicación de derechos. Las personas que están mejor formadas y no dependen de nada tienen mucha más libertad para llevar adelante las peleas que tienen que llevar. El resultado del trabajo de esos órganos de monitoreo es entonces muy solvente, sólido. Es experto e independiente. En ocho años, no he visto un solo caso en el cual un gobierno al que se le haya indicado algo en alguna de las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos haya podido desvirtuar ni un párrafo.

Es sólido el trabajo que surge…

Es muy sólido, claro. No refleja todo lo que pasa porque no necesariamente toda la información llega, pero lo que llega y se vuelca es efectivamente así. Después, no dejan de ser órganos integrados por humanos, entonces pueden funcionar de una manera más falible o menos falible, dependiendo de muchas cosas, entre otras, incluso, de errores de torpeza o falta de atención que pueden existir en cualquier persona en cualquier momento. Pero eso no quiere decir ni mala fe, ni falta de independencia, ni imparcialidad.

En relación a los juicios por crímenes de lesa humanidad, ¿cuál fue el impacto internacional que tuvo el proceso argentino?

Fue una cosa extraordinaria. Argentina inició un proceso inédito, en ese sentido, de la recuperación de la democracia. Fue de un gran valor, y sirvió para otro Estados que han pasado situaciones similares y han intentado replicar el proceso argentino. Fue de gran valor eso y luego la anulación de las leyes de impunidad y la recuperación de los procesos de juzgamiento y condena de responsables de crímenes contra la humanidad. Es un gran ejemplo. Los gobiernos muchas veces intentan decir que para estas cosas hay que seguir los ejemplos de impunidad, y hay otros buenos ejemplos… Argentina es un buen ejemplo. Entonces, lo que habría que seguir es el ejemplo que mejor garantiza derechos. En un mundo en el cual una persona que roba un celular pasa dos años preso, que quien cometió una masacre se vaya a su casa es un poco insólito.

 


“La Corte debería cambiar la naturaleza de la obligación de investigar las desapariciones forzadas, hacia una obligación de resultados y no de medios”


 

¿Cuál creés que es la responsabilidad de los Estados ante la violencia de género?

Toda. El Estado tiene el deber absoluto de la debida diligencia y de prevención, y no se hace lo suficiente en ninguna esfera. En un mundo en el cual las mujeres no pueden decidir siquiera sobre sus proyectos de vida o sobre su propio cuerpo, es absurdo decir que los Estados están haciendo lo que tienen que hacer. Falta mucho por hacer en esa materia, y el mundo no se podrá llamar justo hasta que las mujeres no tengan igualdad de derechos en teoría y en la práctica con los hombres.

¿Cómo evaluás las rispideces que hubo entre la Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno al fallo Fontevecchia en 2017? ¿Por qué creés que tuvo esa reacción?

No sé exactamente por qué tuvo esa reacción. Fue una decisión ridícula y vergonozosa, incluso por la manera en que está escrita. A mí me hubiera dado vergüenza formar parte de un tribunal que haya escrito semejante cosa. El fundamento esgrimido por la Corte no supera el test más básico de derecho internacional. Y esto escrito por personas que integran el tribunal más alto de un país es algo muy preocupante. Finalmente, cuando un órgano del Estado decide no avanzar en el cumplimiento de una decisión de un órgano internacional de derechos humanos, solo es legítimo cuando a través de su decisión garantiza más los derechos. Si no, falla en su función, que es la de garantizar los derechos humanos. Y eso incluye a todos los poderes. No sé cómo la Corte Suprema pensó que no es un poder del Estado.

Última: ¿puntos a ajustar en el sistema interamericano de derechos humanos?

Yo creo que la Corte Interamericana realmente hace un trabajo extraordinario, que va a la vanguardia en muchos aspectos. Pero hay que pedirle más, y pedirle más implica exigirle más firmeza en cuanto a la determinación de los estándares que los Estados deben cumplir en materia de derechos humanos; más precisión en las garantías de no repetición; más profundidad en el abordaje de género… La Corte debería cambiar la naturaleza de la obligación de investigar las desapariciones forzadas, hacia una obligación de resultados y no de medios. Debe también decir, ya sin miramientos, que obligar a una mujer a llevar un embarazo contra su voluntad es una violación del derecho a la integridad; es un trato inhumano y degradante y por ende se está violando un derecho inderogable de las mujeres cuando existen leyes que prohíben la interrupción voluntaria del embarazo. Debe dejar en claro –a mi juicio- que en aquellos regímenes que tienen establecidas como sanciones penales la reclusión o la prisión, las penas por crímenes de lesa humanidad no pueden ser diferentes a la reclusión o a la prisión. Esta alternatividad de penas en función de proyectos de paz habría que preguntarse a la paz de quién responde… Sin dudas no a la de las víctimas. La Corte tiene que continuar el extraordinario trabajo que está haciendo en materia de derechos económicos, sociales y culturales a través de su jurisprudencia, y profundizar la muy valiente jurisprudencia en materia de no discriminación indígena. Y finalmente continuar en materia de pueblos indígenas. La Corte se ha convertido en el tribunal que mejor garantiza los derechos a pueblos indígenas, aunque el Pacto de San José de Costa Rica no los mencione ni una vez, y los trabajos preparatorios tampoco. Lo cual muestra que cuando un órgano no garantiza derechos humanos es porque no quiere, no porque no puede.

 

*El entrevistado es abogado (UNLP), presidió el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y actualmente se desempeña como Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición y profesor en la Universidad Nacional de La Plata.

Andrés Rosler: “Ya no hay Derecho, ahora todo es teoría del Derecho”

Entrevista a Andrés Rosler* | Por Tomás Allan y Ramiro Albina |

 

Iban menos de quince segundos cuando se escuchó la primera broma. Al parecer era un adelanto de lo que se venía: la entrevista transcurrió entre chistes, anécdotas personales y ligeras chicanas futboleras que aportaron una cuota de humor a lo largo de la charla. Graduado de abogado en la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford, Andrés Rosler se ha dedicado durante años a la teoría jurídica y actualmente se desempeña como investigador del CONICET y docente en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA y en la Universidad de San Andrés. 

Para explicar sus puntos combina la anécdota de café con disquisiciones sobre los últimos libros de Ronald Dworkin; la fina ironía de una broma futbolera con referencias a autores de sofisticadas teorías del Derecho. Cuando desarrolla sus respuestas va de los cuentos de Dolina a la teoría jurídica kelseniana; del colorado De Felipe a los jueces de la Corte Suprema.

¿Para qué sirve el Derecho? ¿Siempre hay que interpretarlo? ¿Cómo hay que hacerlo? ¿Se puede desobedecerlo en ciertos casos? ¿Cuál es el lugar de los jueces en un Estado de Derecho? Andrés responde a estas preguntas que han sido tema recurrente en las discusiones teóricas y se han convertido en objeto de profundos desacuerdos entre quienes se dedican a la teoría jurídica. Con permanentes vinculaciones a temas de actualidad, entre los que se encuentran los fallos de la Corte Suprema sobre el 2×1 a criminales de lesa humanidad, Rosler responde a todo y embiste contra “el fantasma que recorre la teoría y la práctica del Derecho”: el interpretativismo.

 

Andrés, como teórico jurídico, ¿cuál creés que es la función del Derecho?

El Derecho moderno se dedica a evitar la guerra civil. Esa es la misión principal. Por eso está pensado como un conjunto de normas que emanan de una fuente. Esa fuente debe ser fáctica, fácil de detectar, dado que no hace falta saber si es buena o mala sino saber que existe una convención según la cual la Constitución es la regla principal. Eso impide la guerra civil: no hay desacuerdos sobre cuál es la fuente del Derecho. Ahora claro, si yo pienso que tener un sistema jurídico con Estado, aparato represivo y demás es peor que tener una guerra civil, bueno, entonces la guerra civil no es tan mala. Pero para quienes creen que la guerra civil es el peor de los males, eso habla a favor del Derecho. Para no ser tan dramáticos: la función del Derecho es la de evitar los grandes desacuerdos. Luego aparece la teoría de la democracia, que toma el mismo modelo y reemplaza al soberano de entonces, que era el rey, por el pueblo. Entonces hay una fuente que dice que el pueblo es el que manda y existen instituciones cuya misión es aplicar o seguir los mandatos del pueblo (los jueces); lo que a su vez supone una división del trabajo.

Vos sostenés que el interpretativismo es “la tercera posición”. ¿Cuáles son las otras dos y cómo se definen a grandes a rasgos?

Las otras dos son el iusnaturalismo y el positivismo. La descripción que acabo de hacer antes refleja al positivismo. Y por naturalismo me referiré a la teoría de John Finnis. Según él, el naturalismo no es estrictamente una teoría sobre la autoridad del Derecho, aunque algo de eso tiene, sino que es una teoría moral (qué debemos hacer, cómo debemos comportarnos), y dentro de esa teoría aparece el Derecho. Todos en el fondo queremos que el Derecho encaje con una teoría moral que lo contenga. Lo bueno de Finnis es que separa los términos y no le niega autoridad al Derecho. Esa es la primera tradición del iusnaturalismo, que incorpora al Derecho positivo y en cierto sentido al positivismo. Pero entre ellos (iusnaturalismo y el positivismo) no existe la discusión sobre la existencia del Derecho. La ley será injusta pero es una ley. Mi vecino es un malvado pero es mi vecino. Eso no está en cuestión. Lo extraño del interpretativismo es que es una tercera posición que considera que cada vez que hay que aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Los naturalistas no creen eso. En todo caso dirán “mirá, esto es una porquería y no hay que obedecerlo”. Pero en el fondo no hay que obedecerlo porque existe. Los positivistas tampoco creen eso, porque si no la idea de que el Derecho evita los grandes conflictos ideológicos sería absurda. Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo. Y si resultara que fuera fácil interpretarlo, no habría semejante conflicto. Es como llamar por teléfono pidiendo reparar el teléfono que no anda: si me conecto me van a decir “no entiendo para qué llama si su teléfono funciona perfectamente”, y si yo tengo razón no me voy a poder comunicar nunca.

¿Hay que separar entre la mera comprensión y la interpretación propiamente dicha?

Mucha gente cuando yo insisto con esto de la interpretación me recuerda que el significado no crece en los árboles. Bueno eso es obvio, pero una cosa es comprender y otra es interpretar. Si los interpretativistas quieren decir que el significado no crece en los árboles tienen razón. Pero yo creo que cuando dicen que hay que interpretar quieren decir algo más. A Kelsen, por ejemplo, no se le escapaba que el Derecho no existe en la naturaleza. El Derecho es una ciencia cultural, precisamente porque no crece en la naturaleza. Si el semáforo se pone en rojo es muy claro lo que quiere decir. Quizás en China significaba avanzar, pero en la mayoría de los países significa que hay que detenerse. Nadie pregunta “desde dónde lo decís” o “qué quiere usted de mí”.

 


“Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo”


 

¿Es con la intencionalidad de hacerle decir al Derecho lo que el intérprete quiere que diga?

Así planteado suena a que son gente perversa que saben cómo es el Derecho pero les gustaría que fuera diferente. No me parece que sea la explicación correcta. Pero no es una teoría jurídica sino política. Lo cual está perfecto, pero ¿por qué atienden la ventanilla de la teoría del Derecho? Deberían cambiarle el nombre. Para que aparezca como teoría del Derecho tienen que probar que cada vez que uno quiere que aplicar el Derecho tiene que interpretarlo. Para el positivismo la idea no es que la comprensión es automática; es cultural, por lo tanto contingente o relativa, pero si no hubiera convenciones no podríamos siquiera comprendernos. La cuestión no es de nombres, podríamos hablar de “interpretación en sentido amplio” e “interpretación en sentido estricto” (que sería lo que empieza a operar cada vez que no se entiende algo). El otro día de hecho me pasó con alguien: me encontré a tomar un café con una persona y yo pensé que esa persona me quería proponer algo. Entonces yo guardaba mucho silencio; la otra persona debía pensar que yo estaba totalmente loco (lo cual es cierto), pero lo creía debido a que me quedaba esperando algo y la otra persona no tenía la menor idea de qué era. Y yo decía “qué persona tan rara que vino a proponerme algo y ya pasó como media hora y no me dice nada”. Bueno, ahí sí que hubo un malentendido. Solo se trataba de tomar un café y punto, pero soy un buscador compulsivo de sentidos, lo cual es absurdo. Los seres humanos no están todo el día buscando el significado de algo, eso ya es paranoia. Solo interpretan en el momento del día en que no entienden.

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Y en términos de interpretación constitucional, ¿no hay ciertos valores que se expresan en la Constitución que no tienen un significado tan simple de detectar? “Libertad”; “igualdad”; “libertad de prensa”… Cuando están en juego esos valores, ¿no estamos ante casos difíciles?

Sí, por supuesto. Yo lo que le critico al interpretativismo es que haya que interpretar siempre, pero no porque yo diga que no hay que interpretar nunca, lo cual sería más absurdo. Pero si a mí me dicen “hay que interpretar siempre” y yo demuestro que en un solo caso no es así, se cae esa tesis. Ahora no hay Derecho, todo es teoría del Derecho. La gente cita un libro escrito por algún filósofo… Hasta se citan a sí mismos. Estamos hablando de casos judiciales. Cuando salió el fallo Muiña, en el que se otorgó el 2×1, lo primero que pensé fue “se volvieron locos”. Pero después agarré el Código Penal, leí el artículo 2 y dije “tienen razón”. El caso Muiña no tiene nada de difícil. El art. 2 del Codigo Penal dice: “Si entre el momento del hecho y la sentencia se sanciona una ley más benigna, siempre hay que aplicar la ley más benigna”. “Siempre”. No dice “casi siempre”. Se transformó en un caso difícil por razones políticas. Ahora, si salen millones de personas a la calle entonces se vuelve un caso difícil. El interpretativismo ha derribado las compuertas y ha entrado a zonas prohibidas. Cuando yo estudiaba a nadie se lo hubiese ocurrido tocar las garantías penales, y si vos lo hacías te decían que eras un nazi. Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles.

¿No había otros argumentos técnico-jurídicos que sustenten la decisión de negar el beneficio?

¿Cuáles?

La ley del 2×1 rigió durante siete años (de 1994 al 2001); si tomamos al delito de desaparición forzada de personas como un delito permanente, seguía cometiéndose para el momento en que la ley ya no regía.

Pero, ¿dónde está eso? ¿En algún libro? Yo he escuchado “es irrazonable”; “es absurdo”; “no lo merecen”. Pero el punto del razonamiento jurídico es reemplazar esas reacciones, porque si fuera suficiente usar el razonamiento moral, lo usaríamos. No tendríamos que pagar tantos sueldos, tener los tribunales abiertos todo el año y demás. Si el Código Penal dijera “ojo con los delitos permanentes”, bueno… Pero esta persona además no tenía bajo su poder a la víctima. Y estas garantías no están solo en el Código Penal sino también en los tratados de derechos humanos. Mi punto es por qué nos la agarramos con los jueces si hay una ley que sancionó el Congreso que estipulaba ese beneficio. Creer que un juez puede decidir qué hacer con el Derecho es bastante sugerente de lo que sucedió con nuestra cultura jurídica.

Luego está la ley del Congreso que sale días más tarde…

Y después, por si esto fuera poco, días más tarde el Congreso sanciona una ley penal retroactiva. Yo jamás pensé en mi vida que iba a ver una discusión sobre la aplicación o no de una ley penal más benigna, y menos aún la sanción de una ley penal retroactiva. Creo que la última vez que en Occidente se sancionó una ley de ese tipo tiene que haber sido en Alemania en la década del ’30.

Me acuerdo el caso del colorado De Felipe en los cuentos de Dolina, que era un árbitro que cobraba según el carácter de los jugadores. Entonces si el tipo era una buena persona no le cobraba penal aunque agarrara la pelota con las dos manos, pero después si se encontraba con un jugador que era canchero y sobrador le aplicaba mal el reglamento. Porque, como dice Dolina, él tenía en mente los propósitos nobles del universo y no el reglamento. Bueno, hoy tenemos esa idea sobre los jueces: el Derecho no tiene autoridad y no importa lo que diga la ley o el reglamento; el juez tiene que tomar la decisión correcta.

La tesis del interpretativismo es que tengo que interpretar siempre. Después está la pregunta: ¿cómo debo interpretarlo? En su mejor luz, dicen. Bueno, la combinación es ideal: nunca entiendo el Derecho, y si tengo que saber que hacer digo “bueno, a ver cómo hago para que el Derecho luzca lo mejor posible”. Y eso es lo que hace que los jueces, en los casos en que hay garantías penales de por medio, sentencien de ese modo. Yo he escuchado colegas diciendo que la Constitución no es un fin en sí misma, y es cierto, pero solo puede cumplir con sus fines si la aplicamos. La Constitución nuestra es muy reciente, la reformamos hace apenas veinticinco años. ¿Y ya no la entendemos?

 


“Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles”

 


 

Y en aquellos casos en que efectivamente hay que interpretar, ¿a qué debemos recurrir? ¿A la literalidad de las palabras? ¿A la intención del legislador? ¿A los valores actuales de una sociedad?

El principio de toda interpretación, sea jurídica, estética o histórica es el mismo: si estamos tratando de entender un mensaje, tenemos que tratar de ver qué nos quisieron decir, y para entender eso hay que preguntarse qué intenciones tenía esa persona. Si alguien me muestra un dedo formando un plano ortogonal con la palma de su mano, teniendo en cuenta las convenciones evidentemente me está insultando. Eso no sé si muestra al dedo en su mejor luz, pero la interpretación correcta es que eso es un insulto. Si la Constitución no tiene autoridad y no la entendemos como un mensaje, ¿para qué sancionamos una Constitución?

Se vuelve irrelevante…

O se vuelve una ocasión. Como algo que ayuda a los jueces a dar con la respuesta correcta pero no es algo que deban tener en cuenta en sentido estricto. Está bien, el intencionalismo puede sonar ingenuo o perverso teniendo en cuenta leyes del siglo XIX, pero tenemos todavía las actas de los convencionales del ’94. El punto de partida tiene que ser el intencionalismo (lo que no quiere decir que no quede otra) y solo en los casos en que sea necesario interpretar. Es cierto que la Constitución contiene palabras como “libertad”, “igualdad”y “democracia”; pero si la Constitución también dice “nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho del proceso”, ¿qué es lo que no se entiende? ¿”Nadie”? ¿”Ley”? ¿”Proceso”?

No es un caso difícil…

Es un caso con repercusiones difíciles. No es suficiente la diferencia entre los jueces para que sea un caso difícil. Puede haber trescientos jueces con una postura y uno solo con otra y que este último tenga razón. La mera diferencia no constituye un desacuerdo genuino. Tampoco es suficiente que haya miles de personas en las calles. Hay otro problema que es que la Constitución es política en general. Muchos separan el razonamiento constitucional del judicial. Pero no es solo política. Hay otras cuestiones, que las pusimos ahí para protegerlas (como las garantías). La Corte Suprema, por otro lado, tiene estas dos tareas a la vez: es un tribunal que decide sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo cual es un órgano político (decide sobre qué concepción de libertad o de igualdad es la mejor o conforme a la Constitución, por ejemplo) pero también es un tribunal de última instancia. Cuando atiende esta ventanilla, por más que sea un órgano político a la vez, tiene que trabajar como un tribunal penal y proteger las garantías. Es decir que el mismo órgano a veces opera como un juez y a veces como un semi Poder Legislativo, como una tercera Cámara. Quizás sea hora de separarlo y que haya un Tribunal Constitucional. 

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Andrés Rosler en su mejor luz

 

Ahora, supongamos que una ley estipula una persecución explícita a un grupo social determinado por razones religiosas. ¿Qué debe hacer un juez? ¿Podríamos considerar que la injusticia extrema no es Derecho, como dijo Radbruch? ¿Es Derecho pero hay que desobedecerla? ¿Hay que aplicarla igual rindiendo culto irrestricto al postulado “la ley es la ley”?

Bueno, es absurdo decir que una ley injusta no es una ley. Es como decir que el malvado de mi vecino no es mi vecino. El juez tiene que aplicar el Derecho, pero los jueces son seres humanos, y en ese caso debería decir “bueno, en este caso yo no voy a aplicar el Derecho”; porque se trata de un caso claramente inmoral como para que no lo aplique. Pero de ahí no se sigue que cada vez que vaya a aplicar el Derecho deba usar el razonamiento moral; porque entonces no va a ser juez nunca, va a ser como el colorado De Felipe, que teniendo en cuenta el carácter de los jugadores le aplica o no el reglamento.

¿Cómo se puede delimitar claramente cuándo estamos frente a una injusticia extrema que habilita dejar de lado el razonamiento jurídico y reemplazarlo por el razonamiento moral y cuándo frente a una simple injusticia que no lo habilita?

Es una cuestión de juicio, por supuesto. Ahora, imaginemos una juez anti abortista diciendo “mirá, mis creencias sobre el aborto yo no las voy a someter a decisión del Congreso, a mí no me importa”. Y ahora imaginemos un juez abortista diciendo lo mismo. Si fuera así no sería un juez bajo el Estado de Derecho, en donde quien legisla es el Poder Legislativo y los jueces se limitan a aplicar el derecho vigente. Es decir, hay casos en los que puede haber desacuerdos y hasta errores, pero el error sobre el aborto es un error que tengo que bancarme, sea que esté a favor o en contra del aborto. Y mi tarea como juez es aplicar el derecho vigente. Ahora, en el caso planteado es evidente.

¿A veces se caricaturiza al positivismo haciéndole decir cosas que no dice?

Es lo que iba a decir. Se cree que los nazis eran positivistas; y está comprobado empíricamente que los primeros que sufren la persecución de una dictadura son los positivistas. Los nazis no eran positivistas, no creían en el eslogan “la ley es la ley”. Por eso se la pasaban interpretando el Derecho. No estoy diciendo lo contrario, que los interpretativistas son nazis, pero sí estoy diciendo que los nazis, salvo, por ejemplo, las leyes de Núremberg, donde claramente hicieron que los judíos no tegan derechos civiles y demás. En el resto aplicaban el derecho anterior, el derecho de Weimar, básicamente los mismos códigos, con pequeñas modificaciones. Por eso tenían que interpretarlo. No creían en el eslogan la ley es la ley, porque eso tiene cierta moralidad interna como dice Lon Fuller. Si ya hay un Derecho que tengo que respetar eso me va a hacer más difícil las cosas si quiero cometer algún acto inmoral. No imposible pero sí más difícil. Hay un libro de Edelstein que es sobre la Revolución Francesa pero cita algunos estudios sobre el nazismo. Los nazis pudieron matar mas o menos cinco mil o seis mil personas por año legalmente, o como dicen en inglés con “juicios de canguro” (es una frase que se refiere a juicios falsos o farsas). Pero se dieron cuenta que con seis mil por año no iban a ningún lado, entonces después dicen “bueno muchachos, tomemos una decisión, porque un Holocausto con seis mil por año…”. Entonces el Derecho con su sola forma tiene una moralidad interna. El Derecho moderno, porque por otro lado la esclavitud existió durante miles de años y no hubo mayor problema. Entonces modernamente cuando surge la conciencia de que los seres humanos son iguales y libres, eso hizo que el Derecho impusiera ciertos límites y que la esclavitud por ejemplo fuera imposible.

¿Hay que abandonar la idea -quizás más romántica- de que el Derecho sirve para hacer justicia?

Puede servir para eso también, pero no es lo que define al Derecho. Hay cosas que pueden tener una función diferente a la que les es propia. La nariz sirve ahora para sostener los anteojos pero fue creada para otra cosa, para respirar… En una época sí, antes de la modernidad había tal acuerdo sobre las normas básicas que la idea era aplicarlas y hacer justicia. Pero decir que el Derecho está para hacer justicia cuando protestantes y católicos, o gente de cualquier religión, se matan en nombre de Dios… Decir que lo hago en nombre de Dios es parte del problema, y decir que estoy tratando de aplicar la justicia, también. De hecho hay diferentes concepciones de justicia. Entonces yo no lo desterraría, el Derecho puede servir para proteger los derechos humanos; para afianzar la democracia… para muchas cosas; pero decir que el Derecho que no contiene esos principios no es Derecho, solo confunde.

En todo caso eso debería correr por la vía política y cristalizarse en el Derecho a través de la actividad legislativa…

Yo pondría un cartel arriba: “Ahora estamos hablando de teoría política”. Como los colectivos: antes el colectivo 60 era el 38 también y tenías que ver el cartelito cuando se acercaba. Entonces, podemos usar el mismo colectivo para muchas cosas, pero no es lo que define al colectivo.

Volviendo un poco al caso hipotético del Congreso sancionando una ley injusta, que percibimos una parte de los ciudadanos como violatoria de algún principio generalmente compartido en una comunidad democrática (por ejemplo un trato desigual hacia cierto grupo)… Siguiendo el eslogan “la ley es la ley”, ¿cómo deberían tratar los jueces los casos de desobediencia civil moralmente fundamentados?

La desobediencia civil es parte del Derecho también. El Derecho moderno es tan sofisticado que incluye cláusulas por las cuales hay casos en los cuales uno puede desobedecer. “La ley es la ley” es obviamente una tautología; no dice gran cosa, pero ayuda a entender qué es el derecho y también ayuda a ver cuándo desobedecerlo, porque decir que la ley es la ley en el fondo es un hecho. Es un hecho que en general tiene que tener consecuencias normativas, que me tiene que servir. Dado que la ley es la ley la puedo identificar antes de saber si me parece bien o mal. Y tengo que ser consciente, “ojo que esto sigue siendo un hecho”. Dado que es un hecho, ¿por eso no lo voy a aplicar? No, pero ayuda a saber, y después tengo que tomar la decisión.

Ayuda a identificarla…

Ayuda a identificarla y ayuda a explicar por qué tiene autoridad. Pero muchos se resisten y creen que la única manera de que el Derecho no degenere y no ayude a consagrar injusticias es meterle ya la moral adentro, en la receta. Pero si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo. El positivismo suena extraño porque hoy se lo entiende como una teoría puramente conceptual, de un observador que quiere identificar algo y no se mete en política; entonces la tarea del Derecho es solo conceptual, de un observador externo…

¿Así se presenta el positivismo actual?

Así se presenta el positivismo actual. Pero yo hablo del positivismo del ‘45, el originario, que en el siglo XVI decía: “miren, si quieren parar la guerra civil, van a tener que usar un hecho, porque si usan un valor se van a seguir matando”. ¿Y el hecho cuál es? Bueno, que comparten un país; un soberano. Eso en el fondo es un hecho. Entonces, el positivismo es conceptual y normativo a la vez. El hecho de que sea un hecho me ayuda a tomar decisiones. Como una regla, “el alfil mueve en diagonal” es un hecho que para los que juegan ajedrez es obligatorio. Ustedes dirán “sí, ¿pero no es peligroso? Aparte el derecho no es un juego”. Pero ¿cómo se puede explicar al revés? Si para saber cuál es el Derecho yo le tengo que poner ya la mayonesa moral, ¿qué hacemos con el que está en desacuerdo? No va a poder obedecer. El que cree que el aborto es genocidio no va a querer obedecer. Pero, ¿ahí qué le vamos a decir? “Perdoname, pero hay una fuente que es la que dice la Constitución (el Poder Legislativo) y la ley que autoriza el aborto, así que así como yo me banqué tantos años la prohibición, ahora ‘Así es la vida’ (con Luis Sandrini y Susana Campos), vos que estás en contra te la vas a tener que bancar también”. ¿Y a qué apelamos? A un hecho.

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¿La exigencia de que el Derecho se corresponda con ciertos principios morales lo vuelve irrelevante?

Es peligroso porque es un hecho y los hechos existen, no son necesariamente buenos. Pero si no nos agarramos de un hecho, o lo que es lo mismo: de la autoridad… Si todos somos peronistas está bien, pero está aquel que es anti peronista. ¿Cómo hago para que obedezca el Derecho?. “Yo no lo voté”; “hoy no, me duele la cabeza”; “el aborto es homicidio”. Bueno, porque muchos estamos acostumbrados a hablarles a los que ya piensan como nosotros, pero el Derecho no está para eso. Y si no está para eso y pretende tener autoridad, tiene que ser algo que pueda ser compartido por todos. Y ojo, es peligroso y va a haber que tragarse flor de cucharón sopero muchas veces.

 


“Si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo


 

Algunos autores (aquí en Argentina pienso en Roberto Gargarella y el propio Carlos Nino) han objetado el control de constitucionalidad, al menos en la forma en que está diseñado hoy en día. ¿Hay alguna posibilidad de diseñarlo de otra manera o de prescindir del control de constitucionalidad en cabeza de los jueces? La crítica se funda en que lo consideran contra-mayoritario y como una ofensa a la democracia por ser ellos quienes en última instancia decidan sobre el contenido de la Constitución…

Lo es. Parte del razonamiento constitucional es distinto al judicial, trata cuestiones políticas y los jueces se suponen que están para aplicar la ley, no para cambiarla (eso solo lo hacen los representantes del pueblo). Pero el propio Nino, si bien es el que introdujo la cuestión, tenía casos pensados en los que no quedaba otra que dejar este control en cabeza de los jueces, como cuando las reglas mismas de la democracia estuvieran en juego, por ejemplo. No tendría sentido preguntarle al Congreso otra vez si están seguros. Entonces, no sé si hay alguien que diga que nunca la Constitución puede quedar en manos de los jueces. No sé si hay alguien que te diga “prefiero que el tren descarrile antes que un juez lo haga frenar”. Quizás sería mejor tener un tribunal especial dedicado a eso.

Hablando de la constitucionalidad de las leyes… Hoy uno de los temas en agenda es el DNU sobre extinción de dominio, que tiene dictamen negativo de la Comisión Bicameral. ¿Cuál es tu opinión sobre sacar la extinción de dominio por decreto?

Yo creo que aunque fuera por ley sería inconstitucional. Porque, ¿cuál es la idea? A raíz de un delito vos estás investigando si esa persona es o no la dueña de esa propiedad. Bueno, no te queda otra que resolver si fue delito o no, y es una decisión que toman los jueces penales. Así que este DNU, ¿qué es lo que va a cambiar? Si hace alguna diferencia es claramente inconstitucional porque solo un juez penal puede decidir si hay delito o no. El Código Civil también dice lo mismo: un juez civil antes de tomar una decisión espera a que termine el juicio penal.

Es decir, necesariamente debería estar atado a una causa penal…

Sí. Ahora, lo que dicen es “mirá, en realidad no es una cuestión penal así que puede decidir un juez civil”. Pero decir “esto no se llama así, se llama de otro modo y yo le cambio el nombre”, es como decir, “mirá esto no es una cuestión penal, es una cuestión civil y te quedás 20 años preso, pero no es una cuestión penal”. Y  el Código CIvil pide eso, o sea subordina la decisión al arbitrio penal, porque la Constitución prohíbe la confiscación. Ahora, después de una ley penal retroactiva francamente puede pasar cualquier cosa.

Algunos decían que el problema con la ley retroactiva es que si se aplicase a estos tipos después termina siendo aplicada… No me importa, no hay una persona apropiada a la cual le puedo violar sus derechos. Cuando yo estudiaba la lucha era por quién era el abogado del diablo. Se perdió esa idea de que el Estado es un perro que tengo que agarrarlo del cogote y que la tarea del penalista es defender las garantías penales.

¿Y ahora?

Ahora es al revés, la idea es que ya sabemos que el otro es culpable, lo que pone en duda la presunción de inocencia; las garantías; el juicio; todo. Eso es ser punitivista, y antes estaba muy mal, no podías ni decir la “p” de punitivista. Si no eras garantista, era alquitran y plumas. No podías hablar nunca más, te echaban, era el fin… y ahora es al revés. Ahora ser garantista es lo mismo que un monstruo. Estoy como Austin Powers que lo descongelan y lo traen treinta años después y el tipo no entiende qué pasó. Obvio que cambió la cultura, pero el Derecho es el mismo y la tarea de los abogados es aplicar el derecho. No son sociólogos.

Escribiste también sobre la propuesta de un diputado bonaerense de quitarle los planes sociales a quienes los reciban y corten calles…

Y bueno es lo mismo. Si comete un delito ¿por qué no está preso? Y si no comete un delito ¿por qué le voy a quitar un derecho?

Volviendo al tema de la interpretación del Derecho… A veces el “es más complejo” pareciera ser un pretexto para interpretar la ley e imponer una creencia personal en su aplicación, ¿pero no puede ser que recurrir al “es muy simple” también se convierta en un vehículo para imponer la propia creencia personal, simplificando todos los casos?

También, obvio. Todo depende entonces del caso. En el caso “Muiña” la discusión debería haber sido sobre el artículo 2 del Código penal; en “Batalla”, el artículo 18 de la Constitución. Si me están haciendo un gesto con el dedo del medio y pregunto desde dónde los decís, no es que no entiendo, no me gusta lo que me está diciendo y voy a llamar interpretación a convertir eso en un saludo. Entonces, ¿por qué eso es un disparate en la vida real o en la interacción pero puede usarse en una discusión constitucional?

 

*El entrevistado es abogado (UBA) y Doctor en Derecho (Oxford). Da clases en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de San Andrés. Además se desempeña como investigador del CONICET y participa activamente del debate público a través de su blog personal

 

La Corte y sus desafíos inmediatos: entrevista a Gustavo Arballo

Por Tomás Allan |

En las próximas semanas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá resolver casos que involucran cuestiones que despiertan expectativas en la población argentina y que han tenido, tienen y probablemente tendrán resonancia en los medios de comunicación: el impuesto a las ganancias de los jueces y el 2×1 en el cómputo de penas para delitos de lesa humanidad. El fallo Muiña, de mayo de 2017, y las recientes declaraciones del nuevo presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz, sobre el impuesto a las ganancias, han contribuido a motorizar estas expectativas y han dejado a la Corte bajo la lupa.

Gustavo Arballo, abogado y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de La Pampa, analiza las distintas aristas de estos desafíos que tiene por delante el supremo tribunal y nos da su visión sobre la concepción de la interpretación constitucional que ha mostrado Carlos Rosenkrantz en sus últimas apariciones públicas.

 

Recientemente Carlos Rosenkrantz, el nuevo presidente de la Corte Suprema, ha tenido apariciones públicas en las que dejó ver su postura sobre la interpretación constitucional. ¿Es una postura que implica una concepción estrecha del control de constitucionalidad?

En realidad, Rosenkrantz expone una visión digamos clásica en la que la declaración de inconstitucionalidad aparece como “última ratio” del sistema, y por eso es como un botón que hay que apretar sólo en caso de emergencia (el desatino total, la legislación ridícula, la violación flagrante). En el discurso del J20 habló y lo reiteró dos veces: la declaración de inconstitucionalidad es algo que debía suceder “sólo muy excepcionalmente”. Ante la duda, diría Olmedo, no toca botón.

Yo estoy de acuerdo con eso. Pero también creo que hay otros posibles problemas de constitucionalidad que no se dejan captar por esa visión binaria y clásica, y en ese sentido reducir el control de constitucionalidad a la simple anulación de leyes es incompleto. Pienso, por ejemplo, en el caso de la inconstitucionalidad por omisión (el legislador que no cumple un mandato constitucional) que no se resuelve declarando ninguna inconstitucionalidad. También hay otra vertiente a considerar: lo que llamamos “interpretación conforme”, que es un mecanismo para evitar precisamente la declaración de inconstitucionalidad, y a la vez un modo de control de constitucionalidad. Y finalmente, los casos donde hay problemas estructurales (Riachuelo, cárceles, el típico caso de la desegregación de escuelas en EE.UU.)

La pregunta sería acá que piensa Rosenkrantz de esos problemas de constitucionalidad distintos que no se resuelven con meras declaraciones de inconstitucionalidad. Hay un atisbo de reconocimiento del tema en el discurso del J20, pero lo veo demasiado incipiente. Finalmente, era un discurso, tampoco le podemos exigir exhaustividad.

¿Qué hay de las “tradiciones” de las que habla Rosenkrantz?

Rosenkrantz también ha abogado por la aplicación de normas, reglas, tradiciones interpretativas. Esto parece censurar bastante la posibilidad de adoptar soluciones “pretorianas” no ancladas en letra legal estricta, o de realizar innovaciones judiciales. Al respecto yo pienso que la tarea de un control de constitucionalidad no puede hacerse con modos literales o meramente exegéticos, porque las normas constitucionales tienen carácter de principios, y presuponen lógicas más abiertas (lo cual no implica que habiliten aventuras interpretativas libradas a la discrecionalidad del juez). Algo de eso escribó Gargarella hace poco en su blog (ver acá).

Sacando a Rosenkrantz del medio, yo diría esto: en efecto no está bien que los jueces revoleen inconstitucionalidades a piacere o hagan de la norma o del control de constitucionalidad cualquier chicle o verdura, está bien que lo vean como una herramienta que debe ser utilizada con cuidados epistémicos y jurídicos extremos. Y a la vez, sí diría que es una concepción estrecha del control de constitucionalidad aquella que no reconozca la posibilidad de que el juez constitucional tiene mandatos específicos de control que a veces le exigen reconocer otros problemas y administrar otras soluciones, incluyendo una cuidadosa reflexión sobre cómo van a aplicar las normas existentes.

En los últimos tiempos se han dado algunas discusiones en torno a la interpretación del derecho, con algunas acusaciones contra una corriente (“el interpretativismo”) que aparentemente desvirtuaría el carácter autoritativo del derecho. ¿Podrías introducirnos brevemente al tema? ¿Cuál es tu posición en ese debate?

No se si me interesa el debate. Tal vez sea un seudodebate al final. Que el derecho se interpreta y se discute su aplicación no necesita demostración ni marco teórico: los seres humanos llevan sus disputas a jueces desde el mismo momento en que hubo normas. La emergencia y expansión del control de constitucionalidad, y la idea de que coexisten normas y principios hacen al derecho ciertamente dúctil, diría mi tocayo Zagrebelsky. Por supuesto que aquí tampoco quien reconozca esto está propiciando que la norma se disuelva en una diáspora caótica de versiones subjetivas, ni es un escéptico negador del carácter autoritativo de las reglas. La interpretación es una tarea compleja, en términos históricos más coral que solista (lo cual diluye margen para aventuras subjetivistas como las que repudiábamos), que tiene otros modos de construcción, mucho más granular que la fuente del derecho convencional y positiva. Pero es absolutamente necesaria. Ejemplo extremo: es más fácil prescindir de las leyes que de la jurisprudencia (en una grosera simplificación, esa es la hoja de ruta del common law).

En las próximas semanas la Corte tendrá que resolver sobre un caso referido al 2×1 en delitos de lesa humanidad. ¿Creés que el fallo Muiña se ajustó a Derecho?

En Muiña hubo al menos dos fallos, los de la mayoría y la minoría, y ambos se ajustaron a derecho en una visión formal. Ni la mayoría ni la minoría dicen jurídicamente “pavadas”. Tampoco en rigor el fallo cambia precedentes, ya que es una cuestión en la que la Corte previamente no se había pronunciado.

Me explayo un poco sobre lo que fue la visión mayoritaria… El caso es interesante porque incluso quienes lo han firmado o defendido están incómodos con que Muiña tenga ese beneficio, pero deciden en su favor porque no ven otra opción que asumir que las garantías penales se apliquen absolutamente a ciegas como un principio indisputable. Si en algún momento intermedio entre el delito y la pena hubo en abstracto una ley que otorgaba un beneficio, no concedérselo sería obviar la aplicación de la ley penal más benigna.

Esta visión obliga a poner la carga argumentativa a cargo de quienes se rehusaron a aplicar el 2×1. Para ello usaron varios caminos que también en abstracto parecen razonables: decir que se trata de un delito estructuralmente diverso de los comunes (lesa humanidad) y por ende ninguna reducción de pena es viable; decir que por ser un delito permanente debe aplicarse la pena vigente en el último tramo de su comisión (cuando ya se había derogado el “2×1”) y, finalmente, decir que la prisión preventiva que esa ley penal quería compensar en el caso de Muiña sucedió cuando el beneficio ya no estaba vigente.

corte suprema

¿Qué margen de acción tiene la Corte en este nuevo caso? ¿Qué camino podría tomar si quisiera revertir la doctrina del fallo Muiña?

No olvidemos que es un caso que depende de una infausta alineación de planetas: todo nace porque mientras rigió el 2×1 no estaba en la práctica abierta la posibilidad de que hubiera juicio a partícipes de delitos de lesa humanidad de la dictadura. Justamente ese es un camino que podría ensayarse: no fue “de hecho” ley aplicable a estos acusados. Hay otra línea de diferenciación: aún si lo fue, siempre estuvo prohibida la sanción de leyes que reduzcan penas a delitos de lesa humanidad. Finalmente, creo que hay un desafío técnico para lo que podríamos llamar “Muiña II” (aunque seguramente la carátula será otra) que es qué mérito darle a lo que hizo el Congreso, porque hay un peligro en habilitar la elusión del principio de ley más benigna a través de leyes “interpretativas”. Es por ello que no se puede usar esa ley del congreso como fuente “directa”, sino interpretarla a todo evento como “corroborativa” de un razonamiento autónomo que no dependa de la ley. De lo contrario, estaría abriéndose el camino para que en el futuro haya leyes que agraven penas autodenominándose como “interpretativas” de leyes anteriores.

Concretamente, ¿sobre qué va a resolver la Corte el 27 de noviembre en torno al impuesto a las ganancias?

El caso no es sobre la constitucionalidad del impuesto en sí. Recordemos, porque en general pasa desapercibido, que antes había una situación de descalce entre ley y práctica. La Ley mandaba a que jueces paguen ese impuesto, y una Acordada de la Corte los (auto)eximía. Esa situación se saldó con una solución de compromiso a fines de 2016, por lo cual los jueces que juraran a partir de 2017 quedarían sujetos al impuesto. Eso implica (y la ley lo explicita) que quedan relevados del mismo los que tuvieron nombramiento anterior, tanto jueces, como empleados y funcionarios, de todo poder judicial (federal o provincial).

La discusión no es sobre la validez constitucional de esa exención legal, ni por la validez constitucional del diferente tratamiento entre jueces que juraron antes y después de ese año (algo que de hecho el Ministerio de Justicia trata de evitar haciendo que los candidatos nominados hagan, antes de la elección presidencial, una declaración formal acerca de si asumen o no la obligación de contribuir ganancias, con el objetivo obvio de oponerla en juicio en caso de que litiguen luego por esa causa).

¿Por dónde pasa entonces la cuestión?

La disputa es meramente interpretativa porque la ley usa la palabra “nombramiento”. Veamos un ejemplo: el secretario que ingresó al poder judicial hace 10 años está exento. Gana un concurso hoy, y va a jurar. La duda es si consideramos como “nombramiento” su ingreso al Poder Judicial como institución (y entonces mantiene la exención), o si consideramos que al asumir como magistrado tuvo un nuevo “nombramiento” y entonces debería tributar como funcionario “nuevo”. Un caso similar es el de un juez “viejo” que concursa y es nombrado camarista “nuevo”. ¿Debe o no pagar?

Esa causa fue promovida por la Asociación de Magistrados y tiene cautelar favorable a la petición, que postula la interpretación de que debe considerarse el “primer” nombramiento, y no el “nuevo”. Eso deberá resolver la Corte, de forma que ni siquiera está en juego la decisión de fondo sobre ese planteo.

Queda, no obstante, abierta la chance de que la Corte se salga un poco de libreto y haga alguna afirmación “obiter dictum” para anticiparse a esos dos frentes que sugería antes: compatibilidad entre tributación al sueldo judicial y prohibición de no reducir salarios de jueces; conjurar la posibilidad de litigios que presenten como agravio el hecho de que hay diferente carga tributaria entre contribuyentes que hacen lo mismo, sólo en función de una distinta fecha de incorporación. Sin información real, sospecho que esa es la razón por la cual tomaron la decisión de resolver sobre un tema cautelar (algo que la Corte rara vez hace).

¿Pueden resolver los propios integrantes de la Corte sobre la constitucionalidad del impuesto a las ganancias?

Pueden resolver este caso -que afecta al subconjunto pequeño de “nuevos nombrados” post 2016- porque ciertamente no los involucra, así que no deben excusarse.

Ahora bien, si hubiera algún litigio que se suscitara contra la legitimidad del impuesto en su aplicación a salarios judiciales en general, no pueden ser decisores en una causa en la que tienen un interés claro, y lo mismo se aplica a sus subrogantes naturales, que serán camaristas. Por tal razón, y debiendo excusarse todos los judiciales, este es uno de los poquísimos casos en que la decisión debería ser tomada por esa lista de “conjueces” de la Corte que periódicamente designa el Senado para intervenir en casos en que se haya acabado la línea de subrogancias.

 

*Gustavo Arballo se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata e hizo cursos de posgrado en la Universidad Austral y la Universidad Nacional de Córdoba. Actualmente trabaja en espacios de capacitación judicial e interviene del debate público sobre el Derecho a través de su blog personal.

Los fueros ayer y hoy

Por Milton Rivera

Los fueros parlamentarios surgieron a mediados del Siglo XIV como consecuencia de las nacientes democracias constitucionales o monarquías parlamentarias que veían en la figura del Rey una amenaza al equilibrio de poderes. Hoy, a siete siglos y un continente de distancia: ¿Siguen cumpliendo la función que les dio origen? ¿O han caído en una espiral de obsolescencia que nos hace cuestionar los tres artículos de nuestra Constitución que los mencionan?

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Luis Arias: “El Gobierno de Scioli era más bestial, pero no te iban a destituir”

Por Milton Rivera

Luis Arias ya no camina los pasillos del juzgado que él mismo forzó a inaugurar en funciones allá por el año 2003. Ya no lo llaman de la misma manera ni lo tratan igual. Ya no se resuelve sobre tarifas, sobre inundaciones feroces o desalojos violentos. Ahora es Luis Arias a secas, o Luis para los amigos; ahora tiene tiempo para dar notas y ocupa el tiempo de otra manera. Ahora las revistas titulan “El polémico ex juez”, ahora camina por la ciudad y la gente –dice- le reconoce su apoyo. Llega vistiendo borcegos, y una camisa a cuadros escondida bajo la campera inflable azul que combina con el marco de sus anteojos. Con su voz arenosa, ronca y pausada, saluda a los mozos, a una mesa de dos personas que interrumpe el paso en el medio del camino, y estira su mano con complicidad.

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Gargarella: “Soy escéptico a la idea de que hay que reconstruir los partidos políticos”

Insistente con la crítica a un sistema institucional que considera vetusto, descontento con líderes políticos que, según entiende, otorgaron derechos a cambio de mantener incólume una estructura de poder elitista, Roberto no abdica en su voluntad de proponer una alternativa con dos patas: participación ciudadana activa y deliberación pública robusta.

Entrevista a Roberto Gargarella | Por Tomás Allan y Ramiro Albina|

 

“Estudiar Sociología me ayudó a pensar el Derecho desde otro lado” comienza diciendo Roberto Gargarella, quien se ha convertido en una voz destacada en el debate público argentino. No obstante los varios estudios de posgrado con los que cuenta este constitucionalista y profesor de la UBA y la Universidad Di Tella, tanto en el país como en el exterior, sostiene que la parte más importante de su formación se dio con los seminarios de Carlos Nino, aquel eminente jurista argentino que fuera pieza clave en el diseño del Juicio a las Juntas. Su teoría del constitucionalismo dialógico, dice, está íntimamente ligada a la de democracia deliberativa de Nino, con quien además trabajó en el Consejo para la Consolidación de la Democracia creado por el entonces presidente Raúl Alfonsín, funcionando como órgano asesor del Poder Ejecutivo entre 1985 y 1989.

Insistente con la crítica a un sistema institucional que considera vetusto, descontento con líderes políticos que, según entiende, otorgaron derechos a cambio de mantener incólume una estructura de poder elitista, no abdica en su voluntad de proponer una alternativa con dos patas: participación ciudadana activa y deliberación pública robusta. En un contexto en el que gran parte de los teóricos de las ciencias sociales añoran el saneamiento del sistema de partidos tal como lo conocimos, Roberto Gargarella no parece ser un nostálgico de tiempos sobre los que cree que es mejor dejar ir.

Hace tiempo que venís escribiendo sobre cómo las reformas constitucionales en América Latina consagran más y más derechos pero por otro lado mantienen cerrada la “sala de máquinas”. ¿A qué te réferís con esto?

Hay una línea de estudios en donde lo que yo digo encaja, por ejemplo los trabajos de Samuel Moyn (“La ultima utopía”), que tienen una mirada muy crítica sobre cómo los derechos se llevaron la energía que mereció haberse dirigido hacia reformas económicas más igualitarias, y entonces la pelea por los derechos hizo que no se centrara la atención en el lugar más crucial para quienes estaban preocupados por la igualdad. Y después hay otra seria de estudios que que sostienen la misma idea y toman distintos casos, como el de Ecuador, para decir cómo presidentes que querían reforzar su poder entregaron derechos como concesiones o extorsiones para ganar la posibilidad de reelecciones o ampliaciones de poder. Por otro lado, otros autores como Mark Dashner o Jeremy Waldron lideraron un embate muy radical contra el papel prominente de los jueces en la revisión constitucional y en la interpretación del Derecho. Mi tesis doctoral en Argentina fue sobre eso, sobre esa ofensa que era para la democracia ese papel protagónico en el control de la Constitución. Lo de la sala de máquinas encaja con el escepticismo frente a la actitud celebratoria o ingenua de defensa de los derechos; esta idea de estar fascinado con el nuevo constitucionalismo latinoamericano y demás, que hubo en muchos de nuestros colegas que olvidan la cuestión más estructural, que tiene que ver con la cuestión económica pero también con la parte orgánica de la Constitución.

Teniendo en cuenta que las democracias contemporáneas evolucionaron a partir de sistemas políticos (instituciones representativas y demás) que fueron pensados por sus fundadores en muchos casos en oposición a la idea que se tenía de democracia, ¿qué limites pensás que imponen estos marcos institucionales a avanzar hacia una democracia más deliberativa o participativa?

En parte el problema es que quienes tienen un papel central -actual o potencial- en la reforma son aquellos que se benefician o podrían ser los primeros beneficiados de este sistema constitucional que es funcional a una distribución desigual del poder económico, político y legal. Entonces las constituciones están hechas al servicio de esa desigualdad y son reflejo de ella y es difícil pensar que van a verse movidos a cortarse los propios pies. En estos años se dan los aniversarios de las constituciones de Brasil, Ecuador, Colombia, México, y son hechos extraordinarios en sí, pero también por el modo en que han sido expresión de y funcionales a la preservación de desigualdades. Es decir, son producto de desigualdades y a su vez reforzadoras de ellas. Entonces muchas instituciones que están ahí consagradas merecerían ser cambiadas pero, en términos de la motivación política, no es fácil ver de donde podrían salir las energías para impulsar el tipo de reformas que uno pensaría necesarias. Está claro que las reformas de los derechos han sido funcionales a la preservación de las desigualdades.

¿La crítica se puede dirigir tanto al control de constitucionalidad, al menos como está diseñado hoy en día, y también por otra parte a la no inclusión de mecanismos de participación ciudadana en el área legislativa?

Claro, parte de mi crítica iba por ahí; para mí el caso paradigmático es el de Ecuador, el cual había conocido de cerca. Fue muy emblemático cómo se escribió una nueva sección de la Constitución que llamaban una “nueva rama del poder”, que era la rama de participación popular. Y para mí, estando allá y hablando con algunos protagonistas, la pregunta mía era “si harán esto, me imagino que reducirán o limitarán los poderes del presidente”; porque no podés al mismo tiempo abrir una promesa de horizontalidad en el poder y verticalizarlo. No basta con que incorpores instrumentos participativos nuevos si frente a todos esos el presidente tiene, por ejemplo, poder de veto, que es lo que pasó en Ecuador. La semana pasada, en Colombia, que fue en un punto el país que parecía más promisorio para la epopeya de los derechos que se desató en los últimos años en América Latina, la Corte dijo que los procesos de consulta no podían representar un veto a la presencia de las compañías mineras…

Si uno tuviera que mencionar una cláusula espectacular del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es la vinculada al sumak kawsay, o sea los derechos indígenas y los derechos de la naturaleza sobre todo. Eso fue para muchos lo fascinante que simbolizaba lo más avanzado en Ecuador y en Bolivia para el derecho constitucional regional, pero que consagraban algo rarísimo como que la naturaleza tenía derechos. La Corte ecuatoriana, en una de las tantas vueltas para defender al presidente, dijo que los proyectos de fracking y de explotación minera más salvajes eran compatibles con el suma causae. De nuevo, una muestra de que si vos preservás las estructuras de desigualdad en todo terreno (económico, político, institucional, constitucional), después no me mientas regalándome derechos nuevos y nuevas formas de participación. Si yo soy presidente, y además tengo una posición muy cómoda como parte de la elite de poder, y sé que si a vos te concedo la posibilidad de que te empoderes del modo en que te lo hemos prometido en la Constitución, el poder que vos ganás es poder que pierdo yo. ¿Por qué el que tiene mucho poder te lo va a conceder si se lo puede quedar? Ha habido una combinación entre ingenuidad, hipocresía y compromiso con el poder de turno.

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Existe una discusión acerca de los mecanismos de democracia directa (como plebiscitos, referéndum o consultas populares en general), donde la mitad de la biblioteca argumenta que ayudan a democratizar las decisiones políticas, y la otra mitad sostiene que pueden ser utilizados por líderes para pasar por encima a instituciones como el Congreso y organismos de control. ¿Cuál es tu opinión?

Para mí la democracia deliberativa se para en dos pilares. Es como decía Habermas: es el ideal de la discusión entre todos los potencialmente afectados. Entonces está la pata de la discusión pública, y la pata de la inclusión; y entonces cualquier mecanismo de participación te hace algo atractivo en términos de la pata participativa, pero si no te hace lo mismo en términos de deliberación, es tan indeseable como lo era el ideal de deliberación entre elites. Entendemos que la imparcialidad está ligada a la deliberación entre todos. Si delibera una elite es un problema, y si participan muchos pero no deliberan o no tienen la posibilidad de esclarecerse mutuamente, es hacerle el juego al poder de turno. Ahora bien, es compatible tener referéndum basados en procesos largos de discusión pública. Por eso yo tome una posición polémica con las discusiones que terminaron en el referéndum en Uruguay con el tema de la amnistía a los militares, donde el resultado a uno no le gusta pero el proceso fue tan impecable como uno idealmente hubiera podido querer. Gente en la calle, gente escribiendo en los diarios, peleas, conflictos… Una discusión donde participaron los partidos políticos, la gente en las calles y en las plazas durante años. Eso muestra que se pueden hacer procesos de discusión inclusive sobre cosas fundamentales. La discusión sobre el aborto en Argentina este año tuvo muchos rasgos atractivos: que el poder legislativo convocara voces diversas, que podamos escuchar a distintas personas, que veamos que había cosas que aprender del que pensaba distinto. Luego, claro, como estamos parados sobre estructuras que le siguen dando una enorme discrecionalidad al poder de turno, eso se puede usar en la medida en que les da la gana.

Suponiendo un proceso hacia una democracia más participativa y deliberativa, ¿qué lugar les cabe a los partidos políticos?

Un lugar importante como aparatos que ayudan a estructurar y organizar una discusión, pero hay un punto de fondo y es que los partidos políticos son expresión de un modo de concebir la vida pública que es muy propio de un siglo atrás. Entonces yo creo que el sistema institucional quedó chico. Tenemos estructuras que fueron pensadas para el siglo XVIII, que funcionaron de modo imperfecto, pero bien respecto de los problemas de ese siglo (por ejemplo el problema de la división en facciones, el riesgo de que las masas “arrasaran” con los derechos de las minorías que gozaban de un poder desigual, etcétera). El sistema de frenos y contrapesos fue extraordinario para canalizar la guerra civil, pero no podemos pensar que de ahí va a salir deliberación publica; es un sistema preparado para otra cosa. Pensar que ese entramado institucional sigue hoy vigente es un error; entonces quedó desbordado por todos lados. Estaba por ejemplo esta idea de la promesa de la representación plena: que era posible y deseable asegurar la representación plena en la sociedad. En esa idea se asume que los grupos o los sectores son internamente homogéneos. Entonces por tener las voces de algunos agricultores en el Congreso, o de algunos integrantes de un grupo en particular, estarían todas las voces de ese grupo representadas. Los partidos políticos forman parte de un esquema de fines del siglo XIX, principios del XX, pensados para una sociedad mucho más simple, más homogénea, cuando las sociedades contemporáneas son multiculturales, diversas, plurales. Entonces, soy escéptico a la idea de que hay que reconstruir los partidos políticos, el Congreso… En un punto no sirven más. Pueden seguir sirviendo para completar algunas funciones que no hemos sabido desarrollar institucionalmente de qué modo canalizar mejor. Pero forma parte del pasado, no de algo que merezca ser reconvertido.

Viendo el contexto latinoamericano actual, por ejemplo con la situación de Venezuela y el ascenso de Bolsonaro en Brasil, ¿tienen salvoconductos nuestras democracias para evitar que líderes (que en algunos casos pueden tener una legitimidad de origen y que retóricamente hacen hincapié en la participación) desgasten los aspectos republicanos y liberales de la democracia y terminen derrumbándola?

Ahí hay una discusión de base que es sobre cómo definimos democracia. Esa idea tiene que ver con una visión minimalista como la de Przeworski, de la democracia como un sistema para organizar el poder y mantener el juego de las elecciones, que es muy importante, y poder asegurar cambios de poder de modo pacífico. Entendida así, uno puede hablar de la mayor parte de países de América Latina como democracias. Ahora, ese mismo sentido mínimo está en crisis, y entonces hay una reflexión que hacer sobre qué es lo que permite que crezcan en aceptación discursos y prácticas políticas tan suicidas. En mi caso pienso que es la disonancia democrática, esto de que nuestras instituciones nacieron en un momento, bajo una ideología de fines del siglo XVII e inicios del XIX, de democracias de elite muy excluyentes; y ese entramado institucional se ha mantenido vigente en las constituciones actuales a pesar de los otros cambios que se han incorporado, y eso es especialmente preocupante y para mi generador de los Bolsonaro. Ese traje chico se instala sobre una sociedad que desborda al viejo sistema institucional por todos lados con la presión de las demandas democráticas. En América Latina esa sobrecarga de demandas democráticas se procesó con los golpes de Estado, y hoy que no hay golpes la situación de conflicto e insatisfacción permanecen por un entramado cada vez más chico para demandas cada vez más expansivas. Entonces los Bolsonaro son una expresión de la insatisfacción radical que genera el tener instituciones cada vez más chicas en términos democráticos y demandas cada vez más grandes. Es una vuelta al pasado extremo, si se quiere pre republicano, a partir de la crisis radical del sistema de frenos y controles y división de poderes tal como fue concebida. La crisis es producto de lo que las elites hicieron y dejaron de hacer en todos estos años.

¿Crees que una de las causas de la proliferación de protestas sociales en Argentina puede tener que ver con esta insuficiencia del sistema institucional que mencionás?

Totalmente. Hay un hilo común que recorre todos los casos, como los levantamientos en España, el Ocuppy Wall Street en EEUU, lo que pasa en Argentina y América Latina, que es la disonancia democrática entre el pico de demandas democráticas expansivas y el punto más bajo del sistema institucional. Nos toca el sistema en su versión más degradada en un momento en el que las demandas aumentan. Entonces aumenta el sentido de la exclusión y por lo tanto mayor es el enojo. Para hacer otra conexión, algo muy importante de la política de los últimos años, y claramente en América Latina, es que la mega corrupción que hubo tiene que ver con los niveles de des-institucionalización. Como la corrupción cayó en la discusión agrietada de América Latina, se contaminó y de un lado y otro nos resistimos a ver la completitud e implicaciones del fenómeno. La corrupción es un tema muy importante como expresión de los niveles de discrecionalidad que nuestro sistema institucional permitió, tanto porque le permitió a la cúpula del poder hacer lo que quería como por los modos en que quedamos dificultados para controlarlo. Y todo esto en el marco de la disonancia y la insatisfacción.

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El título de tu libro sobre protesta social es “El derecho a la protesta. El primer derecho”. ¿Qué connotación tiene esta afirmación?

Dentro de la filosofía en la que me formé (Nino, Rawls y compañía), yo me sentí siempre con una mirada de izquierda sobre ella. Rawls tiene la idea fuerte de la prioridad lexicográfica de las libertades básicas, entonces por ejemplo las libertades de expresión y de crítica son innegociables en relación aún con los derechos económicos y sociales. Cuba o Stalin son ejemplos que podría tener en mente: si vos tenés ciertos derechos económicos asegurados, de ello no se sigue que tengas posibilidad de generar las condiciones para la libertad de expresión. Con la libertad de expresión vos tenés las bases para estar protestando y que se te vayan asignando derechos. De ahí que se establezca una prioridad absoluta. Mi razonamiento es un derivado de aquello que sostenía Rawls pero en clave de protesta: si se remueven las condiciones que me permiten quejarme se pone en juego toda la estructura de derechos.

¿Qué opinás sobre las críticas que usualmente se le hacen a la utilización del espacio público para protestar? Por ejemplo cuando se habla de usos “salvajes” del espacio público.

Entiendo que también es cierto que los usos de la protesta se degradaron. Muchos salimos a decir, después del 2001 y de una serie de decisiones judiciales graves que procesaban a mansalva a los que protestaban en las calles tratándolos como “sediciosos” (que es una de las figuras más graves que reserva nuestro Código Penal), que no se podía pensar a la protesta de ese modo porque se olvida que es protectora y base necesaria para que los derechos se mantengan o crezcan. La protesta está alimentada de derechos y es un modo de asegurar que los derechos constitucionales se mantengan en pie. Entonces reincorporamos a la protesta dentro del abanico de derechos constitucionales. Pero bueno, eso también se trivializa y para muchos pasó a ser considerado como una carta blanca para hacer lo que se me ocurre en nombre de que “la protesta es un derecho”. Aún en una protesta justificada tiene sentido que pensemos cómo no perjudicar los derechos de otros. Mi línea de reflexión es que el derecho a la protesta, debido a la vinculación que tiene con el nervio constitucional más fuerte, merece ser preservado antes que removido rápidamente; pero eso no significa que el otro no tenga derechos, se tiene que buscar la manera de compatibilizarlo. Un caso dramático y triste fue la protesta del año pasado frente al Congreso, que alimenta la idea de lo “salvaje”. Hay un espacio entre tener derecho a la protesta y hasta quejarse fuertemente cuando la gente entiende que el gobierno toma medidas que perjudica en cosas que son centrales, y  arrancarle el ojo a un policía con un palo. No puede trivializarse ese espacio, el otro sigue siendo un igual y un ser humano. Si yo soy de izquierda y tengo posiciones extremas frente a un gobernante, no voy a ser más izquierda por agregarle a mi desacuerdo la violencia física, sino que paso a ser algo desagradable. Tiene que ser compatible un pensamiento de izquierda radical que siga tomando al otro como un igual, sea quien sea.

¿Ves cierta ambigüedad en parte de la izquierda a la hora de criticar la criminalización de la protesta en Venezuela y Nicaragua?

Ahí también hay una cuestión sobre a qué llamamos “izquierda”. No quiero entrar demasiado en la discusión de cuestiones de conceptos, pero me parece claro que en los últimos más de diez años se llamó izquierda a cosas que para mí eran de derecha. No quiero hacer el gran drama ahí, pero tampoco naturalizar que se llame de izquierda a lo que considero un programa de derecha. Si vos concentrás el poder político y mantenés después de diez años niveles de desigualdad como en la época de los noventa, creo que no tenés ningún derecho a llamarte de izquierda. Para mi izquierda tiene que ver con democracia radical en términos económicos y políticos, por eso es importante la descentralización y horizontalización del poder. Si en tu gobierno, contra la democracia política lo que hiciste fue concentrar el poder y decirle a la oposición “organizate en elecciones y ganame” por entender que la democracia son solo elecciones, y en términos de democracia económica lo que hiciste fue trabajar con tus propios grupos económicos concentrados… para mí eso es de derecha. La discusión es política pero también es conceptual.

¿Qué podemos esperar de la Corte de aquí en más con Rosenkrantz en la presidencia? Por ejemplo en términos de interpretación constitucional, de exigibilidad de los derechos sociales…

La buena noticia es que tenemos un presidente de la Corte con el que vale la pena discutir, que es algo que no ocurre naturalmente. Es una persona que entiende el Derecho desde una óptica diferente a la mía, si bien salimos del mismo grupo pero inmersos en dos vertientes distintas, por ejemplo sobre el tema de la prioridad por el orden, la protesta, el respeto al orden establecido… Él le da bastante importancia a sentar las bases para el respeto a las reglas de un orden establecido. Para mí es más importante ver la justicia de esas reglas, con un presupuesto adicional que es que en sociedades históricamente desiguales como las nuestras hay una presunción de injusticia en las reglas. Entonces, ese respeto a un cierto orden, que para él, según entiendo, es una virtud, para mí es un problema, porque entiendo que esas reglas consagran injusticias a la luz de los valores que la propia Constitución marcó. Las reglas del juego en materia de propiedad, de contratos, de distribución, de protesta… son cuestionables. Son los fundamentos legales de la desigualdad. El desarrollo legal en América Latina ha sido funcional a las desigualdades dentro de las cuales fueron creadas esas reglas. Él está en un lugar donde tiene injerencia. Como decía Rosatti, no es que los jueces van a cambiar de opinión sobre cosas que decían antes porque Rosenkrantz sea el presidente, pero sí tiene poder en lo que hace a la selección de temas, a la planificación de la agenda de la Corte…

En un contexto en el cual desde algunos espacios políticos se desautorizan investigaciones judiciales por corrupción, argumentando que son “persecuciones políticas”, sumado a la reciente prescripción de la causa en contra del ex presidente Menem, se volvió a abrir la discusión acerca de los fueros. ¿Cuál es tu posición en ese debate?

También forman parte del pasado. En muchos sentidos, los legisladores tienen privilegios especiales que deberían estar acompañados por deberes y restricciones especiales, como por ejemplo la inversión de la carga de la prueba en los casos de enriquecimiento. Como los privilegios y deberes especiales están en manos de los que se benefician de ellos, comenzaron a socavarse, a perder sentido y distorsionarse, y entonces las herramientas liberadoras pasaron a ser herramientas opresoras. No quiero una protección especial para que tenga posibilidad más que un ciudadano normal para cometer delitos, si no al revés, quiero controles especiales sobre ese funcionario. Lo que quiero también es que tenga la posibilidad de hablar, expresarse y criticar pero no que el fuero sea entendido como un modo de tener más capacidad del ciudadano común para utilizar sus privilegios en su propio beneficio. En el caso de los fueros creo que en buena medida merecen ser derogados, y lo que uno puede preservar es lo que jurisprudencialmente ya reconocemos, como un derecho especial a la palabra política, vinculado con una protección especial a la crítica política. Pero no permitir que los instrumentos que damos de protección especial al foro democrático se conviertan en herramientas en contra que sirvan para vaciar la política, en lugar de expandirla.

 

*Roberto Gargarella es constitucionalista y sociólogo. Dicta clases en la Universidad Torcuato Di Tella y la UBA y se desarrolla como Investigador Superior del CONICET.