La Justicia Penal bajo la lupa: entrevista a Ezequiel Kostenwein

Entrevista a Ezequiel Kostenwein | Por Tomás Allan |

 

Matices, datos y problematización: tres notas características en las respuestas de Kostenwein, que reacciona rápido a las preguntas para salir de los lugares comunes en los que suele caer mucha gente, incluso de los sectores progresistas, a la hora de pensar la cuestión penal.

Ezequiel se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata y realizó una maestría en Criminología en la Universidad Nacional del Litoral y un doctorado en Ciencias Sociales, también en la UNLP. Actualmente da clases en ambas universidades y es investigador del CONICET.

El uso de la prisión preventiva, el abolicionismo penal, la institución carcelaria y el rol de los medios de comunicación en el funcionamiento de la Justicia Penal son algunos de los temas sobre los que Ezequiel se dispone a responder con precisión en esta entrevista, en la que aprovecha para señalar la necesidad de contar con más datos para comprender mejor estos fenómenos sociales.

 

Ezequiel, ¿querés contarnos brevemente sobre alguna de las últimas investigaciones que hayan desarrollado en el área de Sociología de la Administración de la Justicia Penal de la UNLP? Que según entiendo es el espacio que coordinás allí…

Las estrictamente vinculadas a la Justicia Penal tienen que ver con las relaciones y las tensiones que existen entre esta última, las autoridades políticas y los medios de comunicación. Comenzamos analizando testimonios de los operadores jurídicos pero no nos parecía fructífero quedarnos solo con ello, así que la idea es problematizar esos testimonios, ver de qué forma se pueden reconstruir las miradas que tienen en el ámbito político y en los medios de comunicación sobre la Justicia Penal para compararlas o contrastarlas. En el último proyecto que presentamos incluimos también ONGs.

¿Tienen algunas conclusiones provisorias? ¿Qué percepción tiene la Justicia Penal de los medios de comunicación, y viceversa?

Hasta acá, nosotros lo que podemos decir es que justamente no hay una sola posición o una sola mirada por parte de los actores judiciales respecto del papel que tienen los medios de comunicación. Hay algunos operadores jurídicos que dicen que la prensa ejerce una influencia determinante en lo que pasa o en lo que se decide en la Justicia Penal. Hay otros operadores jurídicos que dicen que puede haber condicionamientos pero que está en cada uno de los actores judiciales ponerle un límite a ese supuesto avasallamiento. Y después están quienes plantean que son los mismos actores judiciales los que utilizan a los medios de comunicación como una excusa, como un pretexto para no cumplir con las tareas que deberían cumplir; siempre marcando que si ellos hicieran lo que tendrían que hacer podrían verse señalados o estigmatizados por los medios. Entonces, para sintetizar: hay una imagen variada de la Justicia Penal respecto del rol de la prensa. Y cuando uno ve o trata de recuperar diferentes notas de la prensa, sobre todo de la prensa escrita, según los medios, según la línea editorial, según las o los periodistas, lo que uno advierte es que a veces hay una caracterización de que la justicia penal es efectivamente lenta, o que es clasista porque persigue a ciertos grupos vulnerables, o que es “abolicionista” porque tiende a ser muy benevolente con el trato de algunas personas que cometen delitos graves; están quienes consideran que la Justicia sigue siendo una institución sumamente elitista… Hay una pintura muy heterogénea de lo que los medios en general y la prensa escrita en particular ofrecen respecto del funcionamiento de la Justicia Penal. Y esto no es menor, porque en muchos otros trabajos que uno puede chequear tienden a buscarse enfoques monolíticos, como que los medios arrasan sobre la Justicia Penal, o que la Justicia Penal se comporta de una manera totalmente displicente… Y lo que uno ve aquí es que hay matices.

Has escrito mucho sobre el uso de la prisión preventiva, ¿qué podrías decirnos sobre su utilización en la actualidad? ¿Compartís la preocupación de cierta parte de la doctrina en relación a que hoy se recurre excesivamente a este instituto?

Bueno, primero -y no es nada alentador esto que voy a decir-, en concreto no sabemos si en general se usa de manera excesiva, abusiva o indiscriminada porque no tenemos la forma de confirmarlo. Se suelen hacer inferencias que no son del todo correctas. Por ejemplo, en la actualidad hay en la provincia de Buenos Aires aproximadamente un 55% de personas que están condenadas y un 45% que están bajo prisión preventiva. Decir esto puede causar conmoción, pero lo cierto es que para poder afirmar que la prisión preventiva se usa de manera indebida o excesiva, lo que tenemos que saber es, teniendo en cuenta las investigaciones penales que hay en curso, cuántas prisiones preventivas se solicitan, cuántas se conceden y cuántas se deniegan, y eso lamentablemente hoy no lo sabemos. Lo que sí es cierto es que hay criterios laxos y poco control sobro todo respecto de las instancias de investigación (juzgados de garantías, fiscalías y defensorías). Digamos, se suelen hacer deducciones -sobre la posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación- con poco sustento empírico. Esto también tiene que ver con las propias prácticas que se van sedimentando en la institución. La institución te va sugiriendo, te va recomendando qué es lo que conviene y lo que no conviene hacer. Una de las cosas en que la Justicia Penal va informando y educando a las personas que trabajan allí es que la prisión preventiva es mejor pedirla y concederla que denegarla o rechazarla, porque las consecuencias que puede llegar a traer si uno deniega o rechaza esa prisión preventiva, y esa persona comete luego un delito, pueden llegar a ser muy nocivas para el actor judicial.

¿Y qué otras razones pueden movilizar a los actores judiciales a pedir y otorgar una prisión preventiva?

Te puedo mencionar tres elementos. Hay más, pero quizás los más significativos que yo logre detectar son, primero, dos componentes que podríamos ligar: la motivación y el control. El elemento de la motivación es que parece que en el Poder Judicial hay cierta tendencia a que las personas que allí trabajan se guíen por criterios utilitaristas, o que solo tengan en cuenta sus ventajas personales. En ese sentido, quienes se desempeñan allí en la Justicia Penal pueden creer que en un caso determinado no es lo más aconsejable solicitar y conceder la prisión preventiva, pero teniendo en cuenta que a ellos más les preocupa seguir creciendo en esa institución, terminan cediendo frente a esas demandas (llamémosle “invisibles”) de la institución. Después, de lo que carece la Justicia Penal es de un control, de un monitoreo, de que quienes por ejemplo solicitan o conceden la prisión preventiva de manera irregular tengan algún tipo de consecuencia nociva si lo han hecho así. Esto muy raramente ocurre. Entonces, si uno concede la prisión preventiva aunque no esté bien, no hay consecuencias negativas. Ahora, si se pide la prisión preventiva y no se concede o se excarcela, y algo ocurre como consecuencia de ello, hay efectos negativos para el actor judicial . Y después hay una suerte de, digamos, desencantamiento que parecen mostrar los actores judiciales respecto de la propia institución a la que pertenecen. De sus testimonios surge que la justicia penal en la que hoy trabajan es menos prestigiosa de la que existía cuando ellos comenzaron, por ejemplo hace 15 o 20 años atrás. Este fenómeno ellos lo perciben como resultado, entre otras cosas, de nombramientos mal organizados, por prebendas, por ventajas…. Que hace que quien llegue a la Justicia Penal no lo haga por capacidad o por sus méritos sino por tener el beneficio o el apoyo de otras personas.

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Y esa percepción sobre el desprestigio que viene sufriendo la propia Justicia Penal, ¿ellos la ligan a algo estructural, a algo que tiene que ver con la propia organización por ejemplo del proceso de designación y remoción de magistrados? ¿O tiene que ver más con prácticas que se fueron desarrollando en los últimos años?

Es una conjunción de cosas. Hay dos grandes posturas. Están quienes sostienen que fue la misma Justicia Penal la que perdió cohesión interna y eso hizo que actores extrajudiciales empezaran a permear y a tener cierta influencia. Y después hay otro conjunto de actores judiciales que dicen que no, que la posibilidad de tener cada vez más gravitación de los medios y de las autoridades políticas ha sido por una reconfiguración de las relaciones de fuerza en general y que la Justicia no ha podido ponerle coto a ese nuevo equilibrio de poderes, y que eso ha resultado en una merma de poderes de la institución. Creo que los dos elementos deben tenerse en cuenta.

 


“Hay una pintura muy heterogénea de lo que los medios ofrecen respecto del funcionamiento de la Justicia Penal”


 

¿Cómo conviven las ansias de una parte significativa de la sociedad por castigar a los potenciales culpables de un delito con las garantías judiciales?

Bueno, en primer lugar hay mucha literatura que se encarga de ver cuál es el punto de partida de la necesidad de castigo de la sociedad respecto de los individuos que trasgreden normas sociales en general y jurídicos-penales en particular. Por lo pronto y para hacer un primer acercamiento… Yo tiendo a creer que hay dos movimientos: por un lado el visceral o instintivo de las personas, que es el de buscar condena, sanción, severidad frente a un caso delictivo. Es decir, buscar una pena lo más fuerte posible para aquella persona que está siendo ni siquiera condenada sino señalada como eventual culpable de un delito. Y después, cuando a esas mismas personas o a la comunidad en general se la saca de esa situación de ebullición, muchas veces tiende a ofrecer otros elementos que complejizan o problematizan la situación que dio origen o que motivó el delito (surge la idea de que a la persona que delinquió se le ha reducido el margen de posibilidades, la idea de que previamente ha sido vulnerado en sus derechos fundamentales… Se le da un contenido social al problema).

¿Qué es la selectividad penal? ¿Hay evidencia empírica que soporte la afirmación de su existencia?

En términos muy sencillos, supone que en la persecución de los distintos tipos penales lo que existe es una sobrerrepresentacion de personas de bajos recursos, que son perseguidas, reprimidas y condenadas respecto de otras clases sociales que cometen igual o más cantidad de delitos y sin embargo pueden eludir o evitar los brazos o las manos del sistema penal. Digamos, que no es ecuánime, que no es proporcional la represión de los diferentes tipos de delito. Si uno entra a cualquier prisión de Occidente se va a encontrar con algo así. ¿Cómo se comprueba esto? A través de informes del Servicio Penitenciario. Cuando uno estudia esos informes ve que la mayoría de la gente que ingresa a la cárcel no tiene trabajo, o tiene un trabajo precario, un escaso nivel de instrucción… También la edad: la mayoría de las personas que ingresan son menores de 35 años.

Y esta selectividad, ¿creés que tiene origen en el accionar de las fuerzas de seguridad al perseguir los delitos, o lo tiene en otro lugar como puede ser en la propia sanción de las leyes o en la misma organización del sistema penal?

Es probable que todo eso que decís incida. Por un lado, las fuerzas policiales con las que contamos están entrenadas y capacitadas para perseguir determinados tipos de delitos y no otros (y no todos), y justamente esos delitos son los que cometen las personas con menores destrezas. Y por otro lado, también es cierto que cuando se han generado cambios en las normas -procesales y de fondo- se ve un cierto sesgo. Pero no querría dejar de decir que el accionar policial no deja de ser convalidado sistemáticamente por la misma Justicia Penal. Es decir, las tareas de investigación que en principio las tenían que desarrollar las fiscalías, las termina haciendo de hecho la policía. Después, hay un montón de razones por las que eso ocurre…

¿Cómo calificarías el estado actual de las cárceles argentinas en general y en la provincia de Buenos Aires en particular?

 Yo creo que no son todas las cárceles lo mismo y que además, sobre todo las más grandes, son muchas cárceles hacia su interior. Pero como respuesta general te diría que son muy malas, que no ayudan a que las personas que están allí dentro puedan lograr un compromiso eventual para estudiar, para trabajar… Mas bien favorece a que muchas de las personas que están ahí, y son violentas, se transformen en más violentas. Hay una frase muy conocida que dice que si alguien se reeduca o se resocializa no es “por” la cárcel sino “a pesar” de la cárcel.

Volviendo un poco al tema de la prisión preventiva… Uno podría decir entonces que no sólo se somete a condiciones deplorables de vida a personas condenadas por algún delito sino incluso a aquellas que no han sido halladas culpables de algo aún…

Sí, y eso tiene, además del problema del hacinamiento, una contradicción. Porque teóricamente una persona que está en la cárcel tiene que tener un diagnóstico, un tratamiento, pero para que ese tratamiento se lleve adelante lo que mínimamente se debe saber es qué delito cometió; y de las personas bajo prisión preventiva ni siquiera se puede hacer eso, porque son inocentes. Están en una especie de limbo, no solo jurídico sino también de la propia institución carcelaria.

 


“Si se pide la prisión preventiva y no se concede, y algo ocurre como consecuencia de ello, hay efectos negativos para el actor judicial “


 

¿Qué se propone la criminología crítica? ¿Con qué corrientes discute y qué discusiones tiene en su interior?

Se la suele definir como un movimiento dentro del cual hay tres grandes teorías: el minimalismo penal (no es lo mismo pero a veces se lo asocia con el garantismo penal), el realismo de izquierda y el abolicionismo penal. ¿Qué es lo que une estos tres enfoques? Que tienen una mirada no del todo convencida de que la función de la policía, de la justicia penal y de la cárcel sea la que habitualmente se les adjudica (garantizar el orden, asegurar la armonía de la sociedad…) sino que tienen el papel de consolidar un statu quo; que las relaciones actuales que favorecen a algunos y perjudican a otros se mantengan y se naturalicen, se vean como parte de una realidad “ancestral” que no tendría por qué ser discutida. Lo que sucede es que estas tres columnas teóricas tienen presupuestos distintos. Los sintetizo al extremo: el minimalismo penal considera que la respuesta por parte del sistema penal tiene que ser restringida al mínimo indispensable, que eso es también otra discusión (¿cuál es el mínimo indispensable?). El realismo de izquierda plantea que hay que evitar el idealismo de izquierda -que se lo podría asociar con parte del abolicionismo penal- y el conservadurismo de derecha, para discutir el problema del control del delito. Propone pensar en el célebre cuadrado del delito: las relaciones que existen entre el delincuente, la víctima, el Estado y la sociedad (por ejemplo, pensando cómo la sociedad contribuye a la comisión de delitos -¿la sociedad compra los objetos que los delincuentes obtienen a través del delito?-, o analizando si la relación entre víctima y delincuente se da entre personas de la misma clase social o es interclase…). El abolicionismo penal (lo que más me ha interesado) no tiene una sola perspectiva pero podríamos englobarlo en la idea de que el sistema penal es un problema que no aporta soluciones sino que profundiza las inequidades ya reinantes. En ese sentido, están aquellos que consideran que lo que hay que desmontar es fundamentalmente la cárcel, y están aquellos que sostienen que lo hay que reconfigurar es la manera de gestionar los conflictos y que el sistema penal en general debería dejar de existir, y que se diriman los problemas a partir de otros criterios.

¿Es posible el abolicionismo penal?

Hoy la cárcel se termina volviendo la respuesta única a muchos problemas diferentes. En lo que yo confío es en la posibilidad de que se den debates sobre cuáles son las mejores opciones o herramientas para resolver estos dilemas. Si, por ejemplo, como parte del abolicionismo considera, hay que empezar a definir las cosas de otra manera porque justamente en el vocabulario es donde la lógica penal más se instala; entonces, no hablar de “delito”, porque eso ya presupone que hay una víctima y un victimario, sino de “situaciones problemáticas”, y ahí ver cuáles son los individuos que han participado, cómo… Son discusiones complejas y procesos largos, en donde además hay que lograr un involucramiento. Es decir, que aquello que supone el problema del castigo empiece a tener más relevancia de la que tiene ahora; que no quede en manos de los expertos. Yo no creo, y además no creo que sea saludable, que esto drásticamente se modifique, pero sí confío y deseo que suceda. Creo que hay que elaborar nuevos lazos que eviten el atajo punitivo, que nos obligue a no ver en la respuesta penal la única respuesta. ¿Eso es factible? Yo creo que sí y creo que es necesario.

 

La nota fue originalmente publicada en el primer número de la Revista FOJUDE Digital y sufrió algunas modificaciones para la presente republicación.

*El entrevistado es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del CONICET y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL.

Andrés Rosler: “Ya no hay Derecho, ahora todo es teoría del Derecho”

Entrevista a Andrés Rosler* | Por Tomás Allan y Ramiro Albina |

 

Iban menos de quince segundos cuando se escuchó la primera broma. Al parecer era un adelanto de lo que se venía: la entrevista transcurrió entre chistes, anécdotas personales y ligeras chicanas futboleras que aportaron una cuota de humor a lo largo de la charla. Graduado de abogado en la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford, Andrés Rosler se ha dedicado durante años a la teoría jurídica y actualmente se desempeña como investigador del CONICET y docente en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA y en la Universidad de San Andrés. 

Para explicar sus puntos combina la anécdota de café con disquisiciones sobre los últimos libros de Ronald Dworkin; la fina ironía de una broma futbolera con referencias a autores de sofisticadas teorías del Derecho. Cuando desarrolla sus respuestas va de los cuentos de Dolina a la teoría jurídica kelseniana; del colorado De Felipe a los jueces de la Corte Suprema.

¿Para qué sirve el Derecho? ¿Siempre hay que interpretarlo? ¿Cómo hay que hacerlo? ¿Se puede desobedecerlo en ciertos casos? ¿Cuál es el lugar de los jueces en un Estado de Derecho? Andrés responde a estas preguntas que han sido tema recurrente en las discusiones teóricas y se han convertido en objeto de profundos desacuerdos entre quienes se dedican a la teoría jurídica. Con permanentes vinculaciones a temas de actualidad, entre los que se encuentran los fallos de la Corte Suprema sobre el 2×1 a criminales de lesa humanidad, Rosler responde a todo y embiste contra “el fantasma que recorre la teoría y la práctica del Derecho”: el interpretativismo.

 

Andrés, como teórico jurídico, ¿cuál creés que es la función del Derecho?

El Derecho moderno se dedica a evitar la guerra civil. Esa es la misión principal. Por eso está pensado como un conjunto de normas que emanan de una fuente. Esa fuente debe ser fáctica, fácil de detectar, dado que no hace falta saber si es buena o mala sino saber que existe una convención según la cual la Constitución es la regla principal. Eso impide la guerra civil: no hay desacuerdos sobre cuál es la fuente del Derecho. Ahora claro, si yo pienso que tener un sistema jurídico con Estado, aparato represivo y demás es peor que tener una guerra civil, bueno, entonces la guerra civil no es tan mala. Pero para quienes creen que la guerra civil es el peor de los males, eso habla a favor del Derecho. Para no ser tan dramáticos: la función del Derecho es la de evitar los grandes desacuerdos. Luego aparece la teoría de la democracia, que toma el mismo modelo y reemplaza al soberano de entonces, que era el rey, por el pueblo. Entonces hay una fuente que dice que el pueblo es el que manda y existen instituciones cuya misión es aplicar o seguir los mandatos del pueblo (los jueces); lo que a su vez supone una división del trabajo.

Vos sostenés que el interpretativismo es “la tercera posición”. ¿Cuáles son las otras dos y cómo se definen a grandes a rasgos?

Las otras dos son el iusnaturalismo y el positivismo. La descripción que acabo de hacer antes refleja al positivismo. Y por naturalismo me referiré a la teoría de John Finnis. Según él, el naturalismo no es estrictamente una teoría sobre la autoridad del Derecho, aunque algo de eso tiene, sino que es una teoría moral (qué debemos hacer, cómo debemos comportarnos), y dentro de esa teoría aparece el Derecho. Todos en el fondo queremos que el Derecho encaje con una teoría moral que lo contenga. Lo bueno de Finnis es que separa los términos y no le niega autoridad al Derecho. Esa es la primera tradición del iusnaturalismo, que incorpora al Derecho positivo y en cierto sentido al positivismo. Pero entre ellos (iusnaturalismo y el positivismo) no existe la discusión sobre la existencia del Derecho. La ley será injusta pero es una ley. Mi vecino es un malvado pero es mi vecino. Eso no está en cuestión. Lo extraño del interpretativismo es que es una tercera posición que considera que cada vez que hay que aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Los naturalistas no creen eso. En todo caso dirán “mirá, esto es una porquería y no hay que obedecerlo”. Pero en el fondo no hay que obedecerlo porque existe. Los positivistas tampoco creen eso, porque si no la idea de que el Derecho evita los grandes conflictos ideológicos sería absurda. Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo. Y si resultara que fuera fácil interpretarlo, no habría semejante conflicto. Es como llamar por teléfono pidiendo reparar el teléfono que no anda: si me conecto me van a decir “no entiendo para qué llama si su teléfono funciona perfectamente”, y si yo tengo razón no me voy a poder comunicar nunca.

¿Hay que separar entre la mera comprensión y la interpretación propiamente dicha?

Mucha gente cuando yo insisto con esto de la interpretación me recuerda que el significado no crece en los árboles. Bueno eso es obvio, pero una cosa es comprender y otra es interpretar. Si los interpretativistas quieren decir que el significado no crece en los árboles tienen razón. Pero yo creo que cuando dicen que hay que interpretar quieren decir algo más. A Kelsen, por ejemplo, no se le escapaba que el Derecho no existe en la naturaleza. El Derecho es una ciencia cultural, precisamente porque no crece en la naturaleza. Si el semáforo se pone en rojo es muy claro lo que quiere decir. Quizás en China significaba avanzar, pero en la mayoría de los países significa que hay que detenerse. Nadie pregunta “desde dónde lo decís” o “qué quiere usted de mí”.

 


“Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo”


 

¿Es con la intencionalidad de hacerle decir al Derecho lo que el intérprete quiere que diga?

Así planteado suena a que son gente perversa que saben cómo es el Derecho pero les gustaría que fuera diferente. No me parece que sea la explicación correcta. Pero no es una teoría jurídica sino política. Lo cual está perfecto, pero ¿por qué atienden la ventanilla de la teoría del Derecho? Deberían cambiarle el nombre. Para que aparezca como teoría del Derecho tienen que probar que cada vez que uno quiere que aplicar el Derecho tiene que interpretarlo. Para el positivismo la idea no es que la comprensión es automática; es cultural, por lo tanto contingente o relativa, pero si no hubiera convenciones no podríamos siquiera comprendernos. La cuestión no es de nombres, podríamos hablar de “interpretación en sentido amplio” e “interpretación en sentido estricto” (que sería lo que empieza a operar cada vez que no se entiende algo). El otro día de hecho me pasó con alguien: me encontré a tomar un café con una persona y yo pensé que esa persona me quería proponer algo. Entonces yo guardaba mucho silencio; la otra persona debía pensar que yo estaba totalmente loco (lo cual es cierto), pero lo creía debido a que me quedaba esperando algo y la otra persona no tenía la menor idea de qué era. Y yo decía “qué persona tan rara que vino a proponerme algo y ya pasó como media hora y no me dice nada”. Bueno, ahí sí que hubo un malentendido. Solo se trataba de tomar un café y punto, pero soy un buscador compulsivo de sentidos, lo cual es absurdo. Los seres humanos no están todo el día buscando el significado de algo, eso ya es paranoia. Solo interpretan en el momento del día en que no entienden.

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Y en términos de interpretación constitucional, ¿no hay ciertos valores que se expresan en la Constitución que no tienen un significado tan simple de detectar? “Libertad”; “igualdad”; “libertad de prensa”… Cuando están en juego esos valores, ¿no estamos ante casos difíciles?

Sí, por supuesto. Yo lo que le critico al interpretativismo es que haya que interpretar siempre, pero no porque yo diga que no hay que interpretar nunca, lo cual sería más absurdo. Pero si a mí me dicen “hay que interpretar siempre” y yo demuestro que en un solo caso no es así, se cae esa tesis. Ahora no hay Derecho, todo es teoría del Derecho. La gente cita un libro escrito por algún filósofo… Hasta se citan a sí mismos. Estamos hablando de casos judiciales. Cuando salió el fallo Muiña, en el que se otorgó el 2×1, lo primero que pensé fue “se volvieron locos”. Pero después agarré el Código Penal, leí el artículo 2 y dije “tienen razón”. El caso Muiña no tiene nada de difícil. El art. 2 del Codigo Penal dice: “Si entre el momento del hecho y la sentencia se sanciona una ley más benigna, siempre hay que aplicar la ley más benigna”. “Siempre”. No dice “casi siempre”. Se transformó en un caso difícil por razones políticas. Ahora, si salen millones de personas a la calle entonces se vuelve un caso difícil. El interpretativismo ha derribado las compuertas y ha entrado a zonas prohibidas. Cuando yo estudiaba a nadie se lo hubiese ocurrido tocar las garantías penales, y si vos lo hacías te decían que eras un nazi. Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles.

¿No había otros argumentos técnico-jurídicos que sustenten la decisión de negar el beneficio?

¿Cuáles?

La ley del 2×1 rigió durante siete años (de 1994 al 2001); si tomamos al delito de desaparición forzada de personas como un delito permanente, seguía cometiéndose para el momento en que la ley ya no regía.

Pero, ¿dónde está eso? ¿En algún libro? Yo he escuchado “es irrazonable”; “es absurdo”; “no lo merecen”. Pero el punto del razonamiento jurídico es reemplazar esas reacciones, porque si fuera suficiente usar el razonamiento moral, lo usaríamos. No tendríamos que pagar tantos sueldos, tener los tribunales abiertos todo el año y demás. Si el Código Penal dijera “ojo con los delitos permanentes”, bueno… Pero esta persona además no tenía bajo su poder a la víctima. Y estas garantías no están solo en el Código Penal sino también en los tratados de derechos humanos. Mi punto es por qué nos la agarramos con los jueces si hay una ley que sancionó el Congreso que estipulaba ese beneficio. Creer que un juez puede decidir qué hacer con el Derecho es bastante sugerente de lo que sucedió con nuestra cultura jurídica.

Luego está la ley del Congreso que sale días más tarde…

Y después, por si esto fuera poco, días más tarde el Congreso sanciona una ley penal retroactiva. Yo jamás pensé en mi vida que iba a ver una discusión sobre la aplicación o no de una ley penal más benigna, y menos aún la sanción de una ley penal retroactiva. Creo que la última vez que en Occidente se sancionó una ley de ese tipo tiene que haber sido en Alemania en la década del ’30.

Me acuerdo el caso del colorado De Felipe en los cuentos de Dolina, que era un árbitro que cobraba según el carácter de los jugadores. Entonces si el tipo era una buena persona no le cobraba penal aunque agarrara la pelota con las dos manos, pero después si se encontraba con un jugador que era canchero y sobrador le aplicaba mal el reglamento. Porque, como dice Dolina, él tenía en mente los propósitos nobles del universo y no el reglamento. Bueno, hoy tenemos esa idea sobre los jueces: el Derecho no tiene autoridad y no importa lo que diga la ley o el reglamento; el juez tiene que tomar la decisión correcta.

La tesis del interpretativismo es que tengo que interpretar siempre. Después está la pregunta: ¿cómo debo interpretarlo? En su mejor luz, dicen. Bueno, la combinación es ideal: nunca entiendo el Derecho, y si tengo que saber que hacer digo “bueno, a ver cómo hago para que el Derecho luzca lo mejor posible”. Y eso es lo que hace que los jueces, en los casos en que hay garantías penales de por medio, sentencien de ese modo. Yo he escuchado colegas diciendo que la Constitución no es un fin en sí misma, y es cierto, pero solo puede cumplir con sus fines si la aplicamos. La Constitución nuestra es muy reciente, la reformamos hace apenas veinticinco años. ¿Y ya no la entendemos?

 


“Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles”

 


 

Y en aquellos casos en que efectivamente hay que interpretar, ¿a qué debemos recurrir? ¿A la literalidad de las palabras? ¿A la intención del legislador? ¿A los valores actuales de una sociedad?

El principio de toda interpretación, sea jurídica, estética o histórica es el mismo: si estamos tratando de entender un mensaje, tenemos que tratar de ver qué nos quisieron decir, y para entender eso hay que preguntarse qué intenciones tenía esa persona. Si alguien me muestra un dedo formando un plano ortogonal con la palma de su mano, teniendo en cuenta las convenciones evidentemente me está insultando. Eso no sé si muestra al dedo en su mejor luz, pero la interpretación correcta es que eso es un insulto. Si la Constitución no tiene autoridad y no la entendemos como un mensaje, ¿para qué sancionamos una Constitución?

Se vuelve irrelevante…

O se vuelve una ocasión. Como algo que ayuda a los jueces a dar con la respuesta correcta pero no es algo que deban tener en cuenta en sentido estricto. Está bien, el intencionalismo puede sonar ingenuo o perverso teniendo en cuenta leyes del siglo XIX, pero tenemos todavía las actas de los convencionales del ’94. El punto de partida tiene que ser el intencionalismo (lo que no quiere decir que no quede otra) y solo en los casos en que sea necesario interpretar. Es cierto que la Constitución contiene palabras como “libertad”, “igualdad”y “democracia”; pero si la Constitución también dice “nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho del proceso”, ¿qué es lo que no se entiende? ¿”Nadie”? ¿”Ley”? ¿”Proceso”?

No es un caso difícil…

Es un caso con repercusiones difíciles. No es suficiente la diferencia entre los jueces para que sea un caso difícil. Puede haber trescientos jueces con una postura y uno solo con otra y que este último tenga razón. La mera diferencia no constituye un desacuerdo genuino. Tampoco es suficiente que haya miles de personas en las calles. Hay otro problema que es que la Constitución es política en general. Muchos separan el razonamiento constitucional del judicial. Pero no es solo política. Hay otras cuestiones, que las pusimos ahí para protegerlas (como las garantías). La Corte Suprema, por otro lado, tiene estas dos tareas a la vez: es un tribunal que decide sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo cual es un órgano político (decide sobre qué concepción de libertad o de igualdad es la mejor o conforme a la Constitución, por ejemplo) pero también es un tribunal de última instancia. Cuando atiende esta ventanilla, por más que sea un órgano político a la vez, tiene que trabajar como un tribunal penal y proteger las garantías. Es decir que el mismo órgano a veces opera como un juez y a veces como un semi Poder Legislativo, como una tercera Cámara. Quizás sea hora de separarlo y que haya un Tribunal Constitucional. 

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Andrés Rosler en su mejor luz

 

Ahora, supongamos que una ley estipula una persecución explícita a un grupo social determinado por razones religiosas. ¿Qué debe hacer un juez? ¿Podríamos considerar que la injusticia extrema no es Derecho, como dijo Radbruch? ¿Es Derecho pero hay que desobedecerla? ¿Hay que aplicarla igual rindiendo culto irrestricto al postulado “la ley es la ley”?

Bueno, es absurdo decir que una ley injusta no es una ley. Es como decir que el malvado de mi vecino no es mi vecino. El juez tiene que aplicar el Derecho, pero los jueces son seres humanos, y en ese caso debería decir “bueno, en este caso yo no voy a aplicar el Derecho”; porque se trata de un caso claramente inmoral como para que no lo aplique. Pero de ahí no se sigue que cada vez que vaya a aplicar el Derecho deba usar el razonamiento moral; porque entonces no va a ser juez nunca, va a ser como el colorado De Felipe, que teniendo en cuenta el carácter de los jugadores le aplica o no el reglamento.

¿Cómo se puede delimitar claramente cuándo estamos frente a una injusticia extrema que habilita dejar de lado el razonamiento jurídico y reemplazarlo por el razonamiento moral y cuándo frente a una simple injusticia que no lo habilita?

Es una cuestión de juicio, por supuesto. Ahora, imaginemos una juez anti abortista diciendo “mirá, mis creencias sobre el aborto yo no las voy a someter a decisión del Congreso, a mí no me importa”. Y ahora imaginemos un juez abortista diciendo lo mismo. Si fuera así no sería un juez bajo el Estado de Derecho, en donde quien legisla es el Poder Legislativo y los jueces se limitan a aplicar el derecho vigente. Es decir, hay casos en los que puede haber desacuerdos y hasta errores, pero el error sobre el aborto es un error que tengo que bancarme, sea que esté a favor o en contra del aborto. Y mi tarea como juez es aplicar el derecho vigente. Ahora, en el caso planteado es evidente.

¿A veces se caricaturiza al positivismo haciéndole decir cosas que no dice?

Es lo que iba a decir. Se cree que los nazis eran positivistas; y está comprobado empíricamente que los primeros que sufren la persecución de una dictadura son los positivistas. Los nazis no eran positivistas, no creían en el eslogan “la ley es la ley”. Por eso se la pasaban interpretando el Derecho. No estoy diciendo lo contrario, que los interpretativistas son nazis, pero sí estoy diciendo que los nazis, salvo, por ejemplo, las leyes de Núremberg, donde claramente hicieron que los judíos no tegan derechos civiles y demás. En el resto aplicaban el derecho anterior, el derecho de Weimar, básicamente los mismos códigos, con pequeñas modificaciones. Por eso tenían que interpretarlo. No creían en el eslogan la ley es la ley, porque eso tiene cierta moralidad interna como dice Lon Fuller. Si ya hay un Derecho que tengo que respetar eso me va a hacer más difícil las cosas si quiero cometer algún acto inmoral. No imposible pero sí más difícil. Hay un libro de Edelstein que es sobre la Revolución Francesa pero cita algunos estudios sobre el nazismo. Los nazis pudieron matar mas o menos cinco mil o seis mil personas por año legalmente, o como dicen en inglés con “juicios de canguro” (es una frase que se refiere a juicios falsos o farsas). Pero se dieron cuenta que con seis mil por año no iban a ningún lado, entonces después dicen “bueno muchachos, tomemos una decisión, porque un Holocausto con seis mil por año…”. Entonces el Derecho con su sola forma tiene una moralidad interna. El Derecho moderno, porque por otro lado la esclavitud existió durante miles de años y no hubo mayor problema. Entonces modernamente cuando surge la conciencia de que los seres humanos son iguales y libres, eso hizo que el Derecho impusiera ciertos límites y que la esclavitud por ejemplo fuera imposible.

¿Hay que abandonar la idea -quizás más romántica- de que el Derecho sirve para hacer justicia?

Puede servir para eso también, pero no es lo que define al Derecho. Hay cosas que pueden tener una función diferente a la que les es propia. La nariz sirve ahora para sostener los anteojos pero fue creada para otra cosa, para respirar… En una época sí, antes de la modernidad había tal acuerdo sobre las normas básicas que la idea era aplicarlas y hacer justicia. Pero decir que el Derecho está para hacer justicia cuando protestantes y católicos, o gente de cualquier religión, se matan en nombre de Dios… Decir que lo hago en nombre de Dios es parte del problema, y decir que estoy tratando de aplicar la justicia, también. De hecho hay diferentes concepciones de justicia. Entonces yo no lo desterraría, el Derecho puede servir para proteger los derechos humanos; para afianzar la democracia… para muchas cosas; pero decir que el Derecho que no contiene esos principios no es Derecho, solo confunde.

En todo caso eso debería correr por la vía política y cristalizarse en el Derecho a través de la actividad legislativa…

Yo pondría un cartel arriba: “Ahora estamos hablando de teoría política”. Como los colectivos: antes el colectivo 60 era el 38 también y tenías que ver el cartelito cuando se acercaba. Entonces, podemos usar el mismo colectivo para muchas cosas, pero no es lo que define al colectivo.

Volviendo un poco al caso hipotético del Congreso sancionando una ley injusta, que percibimos una parte de los ciudadanos como violatoria de algún principio generalmente compartido en una comunidad democrática (por ejemplo un trato desigual hacia cierto grupo)… Siguiendo el eslogan “la ley es la ley”, ¿cómo deberían tratar los jueces los casos de desobediencia civil moralmente fundamentados?

La desobediencia civil es parte del Derecho también. El Derecho moderno es tan sofisticado que incluye cláusulas por las cuales hay casos en los cuales uno puede desobedecer. “La ley es la ley” es obviamente una tautología; no dice gran cosa, pero ayuda a entender qué es el derecho y también ayuda a ver cuándo desobedecerlo, porque decir que la ley es la ley en el fondo es un hecho. Es un hecho que en general tiene que tener consecuencias normativas, que me tiene que servir. Dado que la ley es la ley la puedo identificar antes de saber si me parece bien o mal. Y tengo que ser consciente, “ojo que esto sigue siendo un hecho”. Dado que es un hecho, ¿por eso no lo voy a aplicar? No, pero ayuda a saber, y después tengo que tomar la decisión.

Ayuda a identificarla…

Ayuda a identificarla y ayuda a explicar por qué tiene autoridad. Pero muchos se resisten y creen que la única manera de que el Derecho no degenere y no ayude a consagrar injusticias es meterle ya la moral adentro, en la receta. Pero si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo. El positivismo suena extraño porque hoy se lo entiende como una teoría puramente conceptual, de un observador que quiere identificar algo y no se mete en política; entonces la tarea del Derecho es solo conceptual, de un observador externo…

¿Así se presenta el positivismo actual?

Así se presenta el positivismo actual. Pero yo hablo del positivismo del ‘45, el originario, que en el siglo XVI decía: “miren, si quieren parar la guerra civil, van a tener que usar un hecho, porque si usan un valor se van a seguir matando”. ¿Y el hecho cuál es? Bueno, que comparten un país; un soberano. Eso en el fondo es un hecho. Entonces, el positivismo es conceptual y normativo a la vez. El hecho de que sea un hecho me ayuda a tomar decisiones. Como una regla, “el alfil mueve en diagonal” es un hecho que para los que juegan ajedrez es obligatorio. Ustedes dirán “sí, ¿pero no es peligroso? Aparte el derecho no es un juego”. Pero ¿cómo se puede explicar al revés? Si para saber cuál es el Derecho yo le tengo que poner ya la mayonesa moral, ¿qué hacemos con el que está en desacuerdo? No va a poder obedecer. El que cree que el aborto es genocidio no va a querer obedecer. Pero, ¿ahí qué le vamos a decir? “Perdoname, pero hay una fuente que es la que dice la Constitución (el Poder Legislativo) y la ley que autoriza el aborto, así que así como yo me banqué tantos años la prohibición, ahora ‘Así es la vida’ (con Luis Sandrini y Susana Campos), vos que estás en contra te la vas a tener que bancar también”. ¿Y a qué apelamos? A un hecho.

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¿La exigencia de que el Derecho se corresponda con ciertos principios morales lo vuelve irrelevante?

Es peligroso porque es un hecho y los hechos existen, no son necesariamente buenos. Pero si no nos agarramos de un hecho, o lo que es lo mismo: de la autoridad… Si todos somos peronistas está bien, pero está aquel que es anti peronista. ¿Cómo hago para que obedezca el Derecho?. “Yo no lo voté”; “hoy no, me duele la cabeza”; “el aborto es homicidio”. Bueno, porque muchos estamos acostumbrados a hablarles a los que ya piensan como nosotros, pero el Derecho no está para eso. Y si no está para eso y pretende tener autoridad, tiene que ser algo que pueda ser compartido por todos. Y ojo, es peligroso y va a haber que tragarse flor de cucharón sopero muchas veces.

 


“Si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo


 

Algunos autores (aquí en Argentina pienso en Roberto Gargarella y el propio Carlos Nino) han objetado el control de constitucionalidad, al menos en la forma en que está diseñado hoy en día. ¿Hay alguna posibilidad de diseñarlo de otra manera o de prescindir del control de constitucionalidad en cabeza de los jueces? La crítica se funda en que lo consideran contra-mayoritario y como una ofensa a la democracia por ser ellos quienes en última instancia decidan sobre el contenido de la Constitución…

Lo es. Parte del razonamiento constitucional es distinto al judicial, trata cuestiones políticas y los jueces se suponen que están para aplicar la ley, no para cambiarla (eso solo lo hacen los representantes del pueblo). Pero el propio Nino, si bien es el que introdujo la cuestión, tenía casos pensados en los que no quedaba otra que dejar este control en cabeza de los jueces, como cuando las reglas mismas de la democracia estuvieran en juego, por ejemplo. No tendría sentido preguntarle al Congreso otra vez si están seguros. Entonces, no sé si hay alguien que diga que nunca la Constitución puede quedar en manos de los jueces. No sé si hay alguien que te diga “prefiero que el tren descarrile antes que un juez lo haga frenar”. Quizás sería mejor tener un tribunal especial dedicado a eso.

Hablando de la constitucionalidad de las leyes… Hoy uno de los temas en agenda es el DNU sobre extinción de dominio, que tiene dictamen negativo de la Comisión Bicameral. ¿Cuál es tu opinión sobre sacar la extinción de dominio por decreto?

Yo creo que aunque fuera por ley sería inconstitucional. Porque, ¿cuál es la idea? A raíz de un delito vos estás investigando si esa persona es o no la dueña de esa propiedad. Bueno, no te queda otra que resolver si fue delito o no, y es una decisión que toman los jueces penales. Así que este DNU, ¿qué es lo que va a cambiar? Si hace alguna diferencia es claramente inconstitucional porque solo un juez penal puede decidir si hay delito o no. El Código Civil también dice lo mismo: un juez civil antes de tomar una decisión espera a que termine el juicio penal.

Es decir, necesariamente debería estar atado a una causa penal…

Sí. Ahora, lo que dicen es “mirá, en realidad no es una cuestión penal así que puede decidir un juez civil”. Pero decir “esto no se llama así, se llama de otro modo y yo le cambio el nombre”, es como decir, “mirá esto no es una cuestión penal, es una cuestión civil y te quedás 20 años preso, pero no es una cuestión penal”. Y  el Código CIvil pide eso, o sea subordina la decisión al arbitrio penal, porque la Constitución prohíbe la confiscación. Ahora, después de una ley penal retroactiva francamente puede pasar cualquier cosa.

Algunos decían que el problema con la ley retroactiva es que si se aplicase a estos tipos después termina siendo aplicada… No me importa, no hay una persona apropiada a la cual le puedo violar sus derechos. Cuando yo estudiaba la lucha era por quién era el abogado del diablo. Se perdió esa idea de que el Estado es un perro que tengo que agarrarlo del cogote y que la tarea del penalista es defender las garantías penales.

¿Y ahora?

Ahora es al revés, la idea es que ya sabemos que el otro es culpable, lo que pone en duda la presunción de inocencia; las garantías; el juicio; todo. Eso es ser punitivista, y antes estaba muy mal, no podías ni decir la “p” de punitivista. Si no eras garantista, era alquitran y plumas. No podías hablar nunca más, te echaban, era el fin… y ahora es al revés. Ahora ser garantista es lo mismo que un monstruo. Estoy como Austin Powers que lo descongelan y lo traen treinta años después y el tipo no entiende qué pasó. Obvio que cambió la cultura, pero el Derecho es el mismo y la tarea de los abogados es aplicar el derecho. No son sociólogos.

Escribiste también sobre la propuesta de un diputado bonaerense de quitarle los planes sociales a quienes los reciban y corten calles…

Y bueno es lo mismo. Si comete un delito ¿por qué no está preso? Y si no comete un delito ¿por qué le voy a quitar un derecho?

Volviendo al tema de la interpretación del Derecho… A veces el “es más complejo” pareciera ser un pretexto para interpretar la ley e imponer una creencia personal en su aplicación, ¿pero no puede ser que recurrir al “es muy simple” también se convierta en un vehículo para imponer la propia creencia personal, simplificando todos los casos?

También, obvio. Todo depende entonces del caso. En el caso “Muiña” la discusión debería haber sido sobre el artículo 2 del Código penal; en “Batalla”, el artículo 18 de la Constitución. Si me están haciendo un gesto con el dedo del medio y pregunto desde dónde los decís, no es que no entiendo, no me gusta lo que me está diciendo y voy a llamar interpretación a convertir eso en un saludo. Entonces, ¿por qué eso es un disparate en la vida real o en la interacción pero puede usarse en una discusión constitucional?

 

*El entrevistado es abogado (UBA) y Doctor en Derecho (Oxford). Da clases en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de San Andrés. Además se desempeña como investigador del CONICET y participa activamente del debate público a través de su blog personal

 

La prisión preventiva, ¿una discordia insuperable?

Por Ezequiel Kostenwein |

Es probable que exista cierto acuerdo en que la prisión preventiva (PP) es un problema, sin embargo, lo que es difícil afirmar es que sea el mismo problema para quienes acuerdan en que es un problema. O dicho más llanamente, la PP es muchos problemas con la particularidad de que las diferentes posiciones en torno a ella se esfuerzan por mostrarlo como un único problema.

Si hacemos un rápido –y muy esquemático- repaso, podemos decir que para los dogmáticos la PP es una afrenta a las garantías constitucionales, para las ONGs es un instituto procesal que provoca hacinamiento en las prisiones y para las ciencias sociales un reflejo accesorio de factores más relevantes (lo que sucede con la PP hacia el interior de dicha justicia sería reflejo, en última instancia, de factores que van más allá de esta última: desigualdades sociales persistentes, función de la cárcel como reservorio de las clases peligrosas, represión discrecional de los delitos, entre otros). Así formulada, la PP se presenta como una discordia insuperable.

Por si fuera necesario, digamos que esta medida cautelar debería usarse sólo en los casos en que exista peligro de fuga o entorpecimiento en la investigación por parte de la persona a la que se le ha imputado un delito. No obstante, la PP constituye, en términos globales, más de la mitad del número de recluidos en nuestro país, tomando en cuenta cárceles y comisarías.

Ahora bien, lo que sí se ha vuelto una novedad reciente es que se la ha aplicado a sectores que tradicionalmente la evitaban –como por ejemplo empresarios y políticos-, generando esto una nueva controversia acerca de su utilización (aunque en términos porcentuales, la PP sigue siendo fundamentalmente clasista; la situación actual parece mostrar un cambio de tipo simbólico más que material al respecto)

Tomando en cuenta lo anterior, procuraremos señalar una serie de ejes exploratorios a partir de los cuales pensar a la PP desde la sociología de la justicia penal eludiendo, por un lado, el escepticismo de quienes creen que este instituto sólo puede explicarse teniendo en cuenta procesos históricos y sociales que exceden el ámbito de la justicia penal, y por otro, la ingenuidad de quienes creen que este instituto sólo puede explicarse teniendo en cuenta procesos interiores al ámbito de la justicia penal.

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La reciente excarcelación del ex vicepresidente Amado Boudou, y previamente su orden de detención meses atrás, reactivaron discusiones en torno al uso de la prisión preventiva. Imagen: Agencia Telam.

Con la selectividad no es suficiente

Comencemos por hacernos algunas preguntas, ¿qué estamos en condiciones de sugerir acerca de las formas en que los actores judiciales argumentan sobre la PP en la práctica? ¿Realizan operaciones críticas al respecto? ¿Qué sentido de justicia ponen en acción? En definitiva, ¿podemos llegar a comprender las justificaciones de los actores judiciales sobre la PP señalando las exigencias que han debido tener presentes en la situación en que tuvieron que posicionarse al respecto?

Para responder estas preguntas es necesario mencionar un elemento por lo general soslayado en los documentos e investigaciones sobre la PP, y que resulta importante para entender las justificaciones que utilizan los actores judiciales. Se trata del hecho de que esta medida cautelar gira en torno a la investigación de un delito, es decir, de una acción que se aparta del orden aceptado normalmente como legítimo, que sale de un régimen de justicia y se ubica dentro de un régimen de violencia. Alguien que está imputado por la comisión de un delito es alguien acusado de llevar adelante una disputa por fuera de las equivalencias admitidas como justas en un orden reconocido como legítimo.

Podemos mencionar a Matza (1) cuando caracterizaba al crimen consensual como aquel comportamiento evidentemente incorrecto y dañino cuya represión no ameritaba mayores objeciones en la sociedad, para comprender que también en el ámbito judicial los delitos son percibidos como el incumplimiento de ciertas normas, incumplimiento que debe tener sus consecuencias. Un ejemplo de esto surge del siguiente testimonio:

El castigo para mí es importante, como retribución. Y como disuasión. Hay que hacer hincapié en las oportunidades que tuvo [el imputado], y que lo que hizo está mal, y que eso tiene consecuencias. Si estás a prueba, debés entender que estás a prueba, y no tiene que ver con la clase social sino con el respeto a las normas (Fiscal de Instrucción).

Tal como lo sugiere esta Fiscal, la PP viene a restablecer cautelarmente un equilibrio que fue alterado por la comisión de un delito, por la generación de un daño concreto visto como inaceptable.

No es nuestra intención polemizar aquí sobre el tipo de criminalidad que se investiga en general, ni advertir sobre la selectividad en la persecución de la misma. Esto último tampoco significa que alberguemos una mirada ingenua respecto de las desigualdades en las que tiene lugar el control de determinado tipo de delitos por parte del Estado, desigualdades que ese mismo control contribuye generalmente a profundizar y reproducir (2).

Sin embargo, lo que nos parece necesario subrayar es que las denuncias sobre esta selectividad y estas desigualdades son procedentes pero no suficientes para comprender la utilización de la PP dentro de la justicia penal. En este sentido, es importante señalar que a partir de la Investigación Penal Preparatoria estos actores buscan, cada uno según su función, introducir al delito dentro de un régimen de justicia activando equivalencias que la infracción ha quebrantado.

Esta vuelta al régimen de justicia es necesaria puesto que para investigar un delito y eventualmente utilizar la PP, dichos actores deben justificar sus planteos desde un orden aceptado como legítimo.

En definitiva, la solicitud de PP que realiza un Fiscal durante la investigación de un delito contra la propiedad, por ejemplo, no puede sustentarse únicamente en fórmulas preestablecidas o redundantes. Lo mismo pasa con la concesión o denegación que lleve adelante un Juzgado de Garantías, o la objeción efectuada por la Defensa. Es decir, existe por parte de los actores judiciales la necesidad de brindar justificaciones en cada situación, y estas justificaciones –pese a que pueden tener una serie de referencias comunes y estandarizadas– no son meras habladurías.

Con esto queremos apuntar que la exigencia de argumentos pone condiciones y límites para el uso de la PP. Y si bien estas condiciones y estos límites no siempre son rigurosos, sí contribuyen a regular el ejercicio de otra violencia que es –además de la del delito- la de encarcelar a una persona jurídicamente inocente.

De las posiciones y las ideologías

Junto con lo que acabamos de mencionar sobre la importancia del delito en la utilización de la PP, debemos rescatar algo que tiene que ver con la relevancia de la división judicial del trabajo.

En la mayoría de los casos, los operadores jurídicos muestran diferentes competencias que se vinculan con la tarea específica que cumplen durante la Investigación Penal Preparatoria a partir de una situación concreta. Esto contribuye a expresar diferentes sentidos de justicia así como múltiples justificaciones y operaciones críticas, todas cuestiones que pueden variar en función de si controlan la legalidad de las actividades que se llevan a cabo para investigar un delito –Juzgado de Garantía-, si dirigen dicha investigación –Fiscalía- o si salvaguardan al imputado –Defensoría-.

Si bien lo que acabamos de expresar puede parecer evidente, resulta un avance respecto de ciertos abordajes y estudios que se han hecho sobre la PP, en los cuales se plantea el problema sin diferenciar con claridad esta cuestión aparentemente obvia.

Un ejemplo de dichos abordajes es la perspectiva ya mencionada que trabaja al encierro preventivo desde las ciencias sociales. En términos generales, para esta perspectiva es posible, y en algunos casos suficiente, afirmar que la PP se trata de la reclusión de personas jurídicamente inocentes, definiendo por adelantado y en lugar de los actores judiciales cómo se produce y para qué sirve. En otras palabras, deciden investigar a la PP como si fuera un todo homogéneo dejando de lado que, para comprender su uso, hay que abordarla como una práctica, como un acuerdo activo, pero no como un fenómeno de significado único.

Por consiguiente, para nuestro análisis sobre este problema es crucial no definirla anticipadamente, ya que el destino de la PP está en manos de quienes pueden decidir utilizarla o no utilizarla y quienes pueden impedir o favorecer que se utilice. En síntesis, que las cualidades de la PP son una consecuencia, y no la causa, de lo que hacen los actores judiciales con ella (4).

Según las expresiones que recogimos de los actores judiciales, buena parte de ellos vinculan el sentido de justicia que utilizan para la puesta en marcha de la PP -como las críticas a las que invocan- con la función que desempeñan en la Investigación Penal Preparatoria. Al no ser vista del mismo modo por Juzgados de Garantías, Fiscalías y Defensorías, la PP tampoco genera los mismos requerimientos ni articula las mismas relaciones.

De lo anterior se infiere un enfoque “institucionalista” de la PP, en el sentido de que las presiones que surgen en las diferentes situaciones se apoyan fundamentalmente en el papel que la administración de la justicia penal les asigna que cumplan. Así lo plantea este actor judicial:

Aun con la mejor de las intenciones, lo que se pregunta del lado de la fiscalía y lo que se pregunta del lado de la defensa es absolutamente distinto. Parten de premisas absolutamente distintas. El problema del juez es que debería ser equidistante de ambas posiciones, y ya ahí entra a jugar la ideología que tiene el juez, su visión del proceso penal. Y a mí me parece que en esto tiene mucha influencia cuál ha sido la trayectoria judicial de ese juez. En general, el 90% de los jueces provienen del lado de la fiscalía. Fijate qué diferente ve el proceso el juez que vino de la profesión, o de la defensa. A mí me parece que vos no podés ser juez si no estuviste en los dos lados, pero sé que es difícil en la práctica. Es muy difícil sacarle una absolución al juez, porque cree que solo se hace justicia si hay una condena. (Defensor Oficial).

Tomando las palabras de este Defensor, la tarea encomendada a los actores judiciales organiza los parámetros que ellos mismos utilizan para evaluar la medida cautelar. Dicho esto, nuestro planteo propone que lo más importante no son los roles sino los regímenes de acción que los actores judiciales despliegan a partir de las situaciones por las que atraviesan.

Sus competencias consisten en referirse a principios generales de justicia y adaptar su comportamiento a esos principios, pero esos principios no son roles incorporados, sino formas de acuerdos entre las personas. En particular, una persona debe cambiar de programa de acción según las situaciones en las que se encuentra (5).

En definitiva, el lugar que ocupan los actores judiciales no deja de ser un elemento significativo para analizar los regímenes de acción que ponen en marcha, aunque es relevante a partir de las diferentes situaciones por las que atraviesan, no por la interiorización de sus posiciones.

Junto a esta perspectiva “institucionalista”, existen otros actores que mencionan en sus testimonios que la actitud frente a la PP no tiene que ver con la división judicial del trabajo, o al menos no prioritariamente, sino con convicciones previas a los cargos que invisten. Acá la diferencia no sería entre Juzgados de Garantías, Fiscalías y Defensorías, sino entre posturas críticas, moderadas y conservadoras frente a la aplicación de la PP en particular, y frente a la selectividad del control del delito en general.

Por ello, es un enfoque más “ideológico” que “institucional” puesto que las percepciones se configuran incluso al margen de la función o el cargo que se detente, sea antes o después de ingresar a la justicia penal. Este testimonio resulta revelador al respecto:

Para mí [lo que piensan] lo traen, en mi experiencia creo que es así. Los que yo conozco que han cambiado de función que eran compañeros míos, y que ahora son Jueces de Garantías, no cambiaron. Pensaban de una manera en la Defensa y ahora piensan igual. En todo caso lo que hace la rutina del Poder Judicial es acentuar lo que uno ya traía. Y en La Plata, los que son Jueces de Garantías eran antes Jueces Correccionales, por lo que tendrán que pasar años para que vengan nuevos (Jueza de Garantías).

Lo que cobra protagonismo aquí es la cosmovisión del actor judicial sobre el papel de la justicia penal y de los factores que intervienen en el fenómeno del delito. Desde luego que esta diferenciación “ideológica” es más difusa que la mencionada de la división judicial del trabajo, porque carece de una identificación –y apoyo- proveniente de la organización judicial. Además, es producto de categorías que surgen de aquello que los actores judiciales expresan a la hora de referirse a sus colegas en general, o para aludir a un colega en particular, pero no para presentarse a sí mismos.

En concreto, ningún actor judicial en las entrevistas se identifica a sí mismo con el rótulo de conservador, moderado o crítico (5). Lo que sí suele suceder es que alguno de estos actores considere estar siendo definido de una u otra forma por sus colegas. Tal es el siguiente caso:

[…] cuando voy a algunos juzgados me dicen: ¡vos sos la gorila! Yo creo que a veces aplicar la ley es duro e implica posicionarse. Hay otros grupos más laxos.

ENTREVISTADOR: Si vos sos gorila, ellos ¿cómo se consideran?

Ah, el famoso garantista. Y yo no estoy de acuerdo con esos rótulos, para nada […]. El fiscal debe buscar objetivamente la verdad, o lo más cercano a la verdad. Yo muchas veces, si no hay pruebas suficientes pido la libertad. Entonces lo que me da bronca es que te digan esto o aquello y no se fijen cómo actúas (Fiscal de Instrucción).

Considerando las críticas que recibe por su comportamiento, podemos sugerir dos cuestiones sobre las justificaciones que ofrece esta Fiscal. En primer lugar, que se apoya en la objetividad o neutralidad frente a los hechos y frente a la aplicación del derecho. Segundo, que sus justificaciones pueden interpretarse como un medio de defensa o adaptación a los problemas manifiestos o encubiertos que le ha creado el rótulo que le aplicaron.

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Niveles para acercarse a la discordia

En consecuencia, podemos decir que a partir de las situaciones y los casos concretos, las formas de argumentación y justificación sobre la PP durante la Investigación Penal Preparatoria pueden tener, entre otros, dos niveles de análisis.

El primer nivel es el que surge cuando se analiza la PP a partir del lugar que ocupan los operadores jurídicos en la división judicial del trabajo. Según los testimonios, las exigencias propias de la función aparecen fuertemente marcadas en el modo en que los actores justifican o critican el uso de la PP. Así las cosas, existirá mayor condicionamiento para que los Fiscales la soliciten, los Defensores la objeten, y los Juzgados de Garantías la concedan.

Sin embargo, y este es el segundo nivel, también aparece como relevante la ideología que tengan –y conserven– estos actores judiciales, incluso antes de trabajar en la justicia penal. Esta ideología sirve para diferenciar tanto el papel que le otorgan al encarcelamiento preventivo como el modo en el que los actores justifican las decisiones que toman teniendo en cuenta las críticas de sus colegas. Y es para destacar que la división judicial del trabajo con la ideología pueden asumir diferentes entrecruzamientos dependiendo de las situaciones.

En definitiva, logramos advertir que las variables que pueden tener en cuenta los actores judiciales a la hora de realizar sus justificaciones pueden provenir, al menos, de dos cuestiones distintas: la de la función que se desempeñe y la de la ideología que se detente. Estas dos cuestiones están en condiciones de repercutir, insistimos, a partir de la situación en la que se encuentren los operadores jurídicos y no como parte de un sistema inscripto de estructuras mentales estructuradas y estructurantes.

(1) Matza, D. (2014). Delincuencia y deriva, Siglo XXI, Bs. As., p. 230

(2) Las relaciones entre desigualdad y delito deben ser analizadas desde diferentes perspectivas, tales como la pérdida de bienestar que genera en las personas las altas tasas de ilícitos, las relaciones que existen entre las probabilidades de las personas de ser víctimas de determinados delitos y su pertenencia a determinados sectores sociales, y la correlación general entre desigualdad y delito.

(3) LATOUR, B., “Ciencia en acción”, Ed. Labor, Barcelona, 1992.

(4) Eymard-Duvernay, Economía, p. 59.

(5) Hemos notado en algunos actores judiciales que podríamos considerar críticos la intención de dejar en claro que son conscientes de la selectividad en la persecución del delito, y la relación de esta última con desigualdades estructurales más amplias. Incluso esta intención puede tener que ver con el afán de diferenciarse de otros actores judiciales menos “conscientes”. Sin embargo, y esto es lo que resulta importante, en ninguna circunstancia eligieron rotularse ellos mismos como “críticos”.

* El autor es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del Conicet y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL y coordina el Área de Sociología de la Administración de la Justicia Penal (Instituto de Cultura Jurídica – UNLP). 

La Corte y sus desafíos inmediatos: entrevista a Gustavo Arballo

Por Tomás Allan |

En las próximas semanas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá resolver casos que involucran cuestiones que despiertan expectativas en la población argentina y que han tenido, tienen y probablemente tendrán resonancia en los medios de comunicación: el impuesto a las ganancias de los jueces y el 2×1 en el cómputo de penas para delitos de lesa humanidad. El fallo Muiña, de mayo de 2017, y las recientes declaraciones del nuevo presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz, sobre el impuesto a las ganancias, han contribuido a motorizar estas expectativas y han dejado a la Corte bajo la lupa.

Gustavo Arballo, abogado y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de La Pampa, analiza las distintas aristas de estos desafíos que tiene por delante el supremo tribunal y nos da su visión sobre la concepción de la interpretación constitucional que ha mostrado Carlos Rosenkrantz en sus últimas apariciones públicas.

 

Recientemente Carlos Rosenkrantz, el nuevo presidente de la Corte Suprema, ha tenido apariciones públicas en las que dejó ver su postura sobre la interpretación constitucional. ¿Es una postura que implica una concepción estrecha del control de constitucionalidad?

En realidad, Rosenkrantz expone una visión digamos clásica en la que la declaración de inconstitucionalidad aparece como “última ratio” del sistema, y por eso es como un botón que hay que apretar sólo en caso de emergencia (el desatino total, la legislación ridícula, la violación flagrante). En el discurso del J20 habló y lo reiteró dos veces: la declaración de inconstitucionalidad es algo que debía suceder “sólo muy excepcionalmente”. Ante la duda, diría Olmedo, no toca botón.

Yo estoy de acuerdo con eso. Pero también creo que hay otros posibles problemas de constitucionalidad que no se dejan captar por esa visión binaria y clásica, y en ese sentido reducir el control de constitucionalidad a la simple anulación de leyes es incompleto. Pienso, por ejemplo, en el caso de la inconstitucionalidad por omisión (el legislador que no cumple un mandato constitucional) que no se resuelve declarando ninguna inconstitucionalidad. También hay otra vertiente a considerar: lo que llamamos “interpretación conforme”, que es un mecanismo para evitar precisamente la declaración de inconstitucionalidad, y a la vez un modo de control de constitucionalidad. Y finalmente, los casos donde hay problemas estructurales (Riachuelo, cárceles, el típico caso de la desegregación de escuelas en EE.UU.)

La pregunta sería acá que piensa Rosenkrantz de esos problemas de constitucionalidad distintos que no se resuelven con meras declaraciones de inconstitucionalidad. Hay un atisbo de reconocimiento del tema en el discurso del J20, pero lo veo demasiado incipiente. Finalmente, era un discurso, tampoco le podemos exigir exhaustividad.

¿Qué hay de las “tradiciones” de las que habla Rosenkrantz?

Rosenkrantz también ha abogado por la aplicación de normas, reglas, tradiciones interpretativas. Esto parece censurar bastante la posibilidad de adoptar soluciones “pretorianas” no ancladas en letra legal estricta, o de realizar innovaciones judiciales. Al respecto yo pienso que la tarea de un control de constitucionalidad no puede hacerse con modos literales o meramente exegéticos, porque las normas constitucionales tienen carácter de principios, y presuponen lógicas más abiertas (lo cual no implica que habiliten aventuras interpretativas libradas a la discrecionalidad del juez). Algo de eso escribó Gargarella hace poco en su blog (ver acá).

Sacando a Rosenkrantz del medio, yo diría esto: en efecto no está bien que los jueces revoleen inconstitucionalidades a piacere o hagan de la norma o del control de constitucionalidad cualquier chicle o verdura, está bien que lo vean como una herramienta que debe ser utilizada con cuidados epistémicos y jurídicos extremos. Y a la vez, sí diría que es una concepción estrecha del control de constitucionalidad aquella que no reconozca la posibilidad de que el juez constitucional tiene mandatos específicos de control que a veces le exigen reconocer otros problemas y administrar otras soluciones, incluyendo una cuidadosa reflexión sobre cómo van a aplicar las normas existentes.

En los últimos tiempos se han dado algunas discusiones en torno a la interpretación del derecho, con algunas acusaciones contra una corriente (“el interpretativismo”) que aparentemente desvirtuaría el carácter autoritativo del derecho. ¿Podrías introducirnos brevemente al tema? ¿Cuál es tu posición en ese debate?

No se si me interesa el debate. Tal vez sea un seudodebate al final. Que el derecho se interpreta y se discute su aplicación no necesita demostración ni marco teórico: los seres humanos llevan sus disputas a jueces desde el mismo momento en que hubo normas. La emergencia y expansión del control de constitucionalidad, y la idea de que coexisten normas y principios hacen al derecho ciertamente dúctil, diría mi tocayo Zagrebelsky. Por supuesto que aquí tampoco quien reconozca esto está propiciando que la norma se disuelva en una diáspora caótica de versiones subjetivas, ni es un escéptico negador del carácter autoritativo de las reglas. La interpretación es una tarea compleja, en términos históricos más coral que solista (lo cual diluye margen para aventuras subjetivistas como las que repudiábamos), que tiene otros modos de construcción, mucho más granular que la fuente del derecho convencional y positiva. Pero es absolutamente necesaria. Ejemplo extremo: es más fácil prescindir de las leyes que de la jurisprudencia (en una grosera simplificación, esa es la hoja de ruta del common law).

En las próximas semanas la Corte tendrá que resolver sobre un caso referido al 2×1 en delitos de lesa humanidad. ¿Creés que el fallo Muiña se ajustó a Derecho?

En Muiña hubo al menos dos fallos, los de la mayoría y la minoría, y ambos se ajustaron a derecho en una visión formal. Ni la mayoría ni la minoría dicen jurídicamente “pavadas”. Tampoco en rigor el fallo cambia precedentes, ya que es una cuestión en la que la Corte previamente no se había pronunciado.

Me explayo un poco sobre lo que fue la visión mayoritaria… El caso es interesante porque incluso quienes lo han firmado o defendido están incómodos con que Muiña tenga ese beneficio, pero deciden en su favor porque no ven otra opción que asumir que las garantías penales se apliquen absolutamente a ciegas como un principio indisputable. Si en algún momento intermedio entre el delito y la pena hubo en abstracto una ley que otorgaba un beneficio, no concedérselo sería obviar la aplicación de la ley penal más benigna.

Esta visión obliga a poner la carga argumentativa a cargo de quienes se rehusaron a aplicar el 2×1. Para ello usaron varios caminos que también en abstracto parecen razonables: decir que se trata de un delito estructuralmente diverso de los comunes (lesa humanidad) y por ende ninguna reducción de pena es viable; decir que por ser un delito permanente debe aplicarse la pena vigente en el último tramo de su comisión (cuando ya se había derogado el “2×1”) y, finalmente, decir que la prisión preventiva que esa ley penal quería compensar en el caso de Muiña sucedió cuando el beneficio ya no estaba vigente.

corte suprema

¿Qué margen de acción tiene la Corte en este nuevo caso? ¿Qué camino podría tomar si quisiera revertir la doctrina del fallo Muiña?

No olvidemos que es un caso que depende de una infausta alineación de planetas: todo nace porque mientras rigió el 2×1 no estaba en la práctica abierta la posibilidad de que hubiera juicio a partícipes de delitos de lesa humanidad de la dictadura. Justamente ese es un camino que podría ensayarse: no fue “de hecho” ley aplicable a estos acusados. Hay otra línea de diferenciación: aún si lo fue, siempre estuvo prohibida la sanción de leyes que reduzcan penas a delitos de lesa humanidad. Finalmente, creo que hay un desafío técnico para lo que podríamos llamar “Muiña II” (aunque seguramente la carátula será otra) que es qué mérito darle a lo que hizo el Congreso, porque hay un peligro en habilitar la elusión del principio de ley más benigna a través de leyes “interpretativas”. Es por ello que no se puede usar esa ley del congreso como fuente “directa”, sino interpretarla a todo evento como “corroborativa” de un razonamiento autónomo que no dependa de la ley. De lo contrario, estaría abriéndose el camino para que en el futuro haya leyes que agraven penas autodenominándose como “interpretativas” de leyes anteriores.

Concretamente, ¿sobre qué va a resolver la Corte el 27 de noviembre en torno al impuesto a las ganancias?

El caso no es sobre la constitucionalidad del impuesto en sí. Recordemos, porque en general pasa desapercibido, que antes había una situación de descalce entre ley y práctica. La Ley mandaba a que jueces paguen ese impuesto, y una Acordada de la Corte los (auto)eximía. Esa situación se saldó con una solución de compromiso a fines de 2016, por lo cual los jueces que juraran a partir de 2017 quedarían sujetos al impuesto. Eso implica (y la ley lo explicita) que quedan relevados del mismo los que tuvieron nombramiento anterior, tanto jueces, como empleados y funcionarios, de todo poder judicial (federal o provincial).

La discusión no es sobre la validez constitucional de esa exención legal, ni por la validez constitucional del diferente tratamiento entre jueces que juraron antes y después de ese año (algo que de hecho el Ministerio de Justicia trata de evitar haciendo que los candidatos nominados hagan, antes de la elección presidencial, una declaración formal acerca de si asumen o no la obligación de contribuir ganancias, con el objetivo obvio de oponerla en juicio en caso de que litiguen luego por esa causa).

¿Por dónde pasa entonces la cuestión?

La disputa es meramente interpretativa porque la ley usa la palabra “nombramiento”. Veamos un ejemplo: el secretario que ingresó al poder judicial hace 10 años está exento. Gana un concurso hoy, y va a jurar. La duda es si consideramos como “nombramiento” su ingreso al Poder Judicial como institución (y entonces mantiene la exención), o si consideramos que al asumir como magistrado tuvo un nuevo “nombramiento” y entonces debería tributar como funcionario “nuevo”. Un caso similar es el de un juez “viejo” que concursa y es nombrado camarista “nuevo”. ¿Debe o no pagar?

Esa causa fue promovida por la Asociación de Magistrados y tiene cautelar favorable a la petición, que postula la interpretación de que debe considerarse el “primer” nombramiento, y no el “nuevo”. Eso deberá resolver la Corte, de forma que ni siquiera está en juego la decisión de fondo sobre ese planteo.

Queda, no obstante, abierta la chance de que la Corte se salga un poco de libreto y haga alguna afirmación “obiter dictum” para anticiparse a esos dos frentes que sugería antes: compatibilidad entre tributación al sueldo judicial y prohibición de no reducir salarios de jueces; conjurar la posibilidad de litigios que presenten como agravio el hecho de que hay diferente carga tributaria entre contribuyentes que hacen lo mismo, sólo en función de una distinta fecha de incorporación. Sin información real, sospecho que esa es la razón por la cual tomaron la decisión de resolver sobre un tema cautelar (algo que la Corte rara vez hace).

¿Pueden resolver los propios integrantes de la Corte sobre la constitucionalidad del impuesto a las ganancias?

Pueden resolver este caso -que afecta al subconjunto pequeño de “nuevos nombrados” post 2016- porque ciertamente no los involucra, así que no deben excusarse.

Ahora bien, si hubiera algún litigio que se suscitara contra la legitimidad del impuesto en su aplicación a salarios judiciales en general, no pueden ser decisores en una causa en la que tienen un interés claro, y lo mismo se aplica a sus subrogantes naturales, que serán camaristas. Por tal razón, y debiendo excusarse todos los judiciales, este es uno de los poquísimos casos en que la decisión debería ser tomada por esa lista de “conjueces” de la Corte que periódicamente designa el Senado para intervenir en casos en que se haya acabado la línea de subrogancias.

 

*Gustavo Arballo se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata e hizo cursos de posgrado en la Universidad Austral y la Universidad Nacional de Córdoba. Actualmente trabaja en espacios de capacitación judicial e interviene del debate público sobre el Derecho a través de su blog personal.