Los significados judiciales del castigo

Opinión | Por Ezequiel Kostenwein* |

 

Al ingresar al ámbito judicial, es difícil advertir debates acerca de si a quien se castiga es al prójimo o al enemigo. Así las cosas, en los tribunales al castigo se lo llama pena, y de manera ideal, el derecho de penar debería servir como límite al ejercicio inapropiado del castigo. Es aquí donde cobra relevancia lo que se conoce como las teorías de la pena, las cuales agrupan una serie de justificaciones acerca de por qué sería válido ocasionar dolor deliberadamente por parte del Estado.

Según los mismos actores judiciales, una de las posturas que genera más adhesión es la de las teorías mixtas o de la unión, las cuales justifican la pena procurando armonizar los propósitos que refieren las distintas teorías vigentes. O, dicho con otras palabras, para las teorías mixtas la pena será legítima en la medida que sea a la vez justa y útil.

Otra de las posturas de los operadores jurídicos parte de una mirada negativa o agnóstica en torno a la pena: dado que, según esta postura, no se está en condiciones de conocer verdaderamente para qué sirve el castigo del Estado, lo que hay que ofrecer es una mirada cautelosa y escéptica acerca del tema.

Por último, están quienes se consideran ajenos a una postura específica sobre la pena. Ya sea porque no tenga efectos concretos, ya sea porque no existan fundamentos válidos, ya sea porque no logran justificar acabadamente su aplicación, hay un tercer grupo de operadores jurídicos que aseveran no contar con un repertorio de argumentos que los coloque en algún enfoque tradicional sobre el castigo.

A todo esto, una de las cuestiones más significativas que surge de los testimonios de los actores judiciales es que el ideal rehabilitador tiene escasa preponderancia en sus representaciones. Esto quiere decir que son pocos los integrantes de la justicia penal que creen que el castigo legal sirva para mejorar -esto dicho en términos generales- a quienes son encarcelados. Si bien no podemos calificar de llamativa esta situación, dado que el enfoque correccional hace tiempo que está en declive, resulta importante porque, entre otras cosas, evidencia la intrincada relación que surge entre la justificación de la pena y la legislación sobre la ejecución de la pena, la cual, aún hoy, se sigue apoyando en un proyecto normalizador asociado al ideal rehabilitador.

En definitiva, ¿cuál es la relevancia de conocer lo que piensan los actores judiciales sobre las teorías de la pena? Porque permite analizar con más herramientas las decisiones que toman: tanto las convicciones sobre las justificaciones de la pena como las expectativas sobre las causas concretas por las que se castiga en la sociedad pueden incidir en los parámetros a partir de los cuales los actores judiciales terminan resolviendo causas penales específicas. En definitiva, todo esto nos ayuda a pensar más claramente cómo es que opera la traducción de las mencionadas razones teóricas y sociales sobre el castigo a sus significados judiciales.

 

*El entrevistado es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del CONICET y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL.

La Justicia Penal bajo la lupa: entrevista a Ezequiel Kostenwein

Entrevista a Ezequiel Kostenwein | Por Tomás Allan |

 

Matices, datos y problematización: tres notas características en las respuestas de Kostenwein, que reacciona rápido a las preguntas para salir de los lugares comunes en los que suele caer mucha gente, incluso de los sectores progresistas, a la hora de pensar la cuestión penal.

Ezequiel se graduó de abogado en la Universidad Nacional de La Plata y realizó una maestría en Criminología en la Universidad Nacional del Litoral y un doctorado en Ciencias Sociales, también en la UNLP. Actualmente da clases en ambas universidades y es investigador del CONICET.

El uso de la prisión preventiva, el abolicionismo penal, la institución carcelaria y el rol de los medios de comunicación en el funcionamiento de la Justicia Penal son algunos de los temas sobre los que Ezequiel se dispone a responder con precisión en esta entrevista, en la que aprovecha para señalar la necesidad de contar con más datos para comprender mejor estos fenómenos sociales.

 

Ezequiel, ¿querés contarnos brevemente sobre alguna de las últimas investigaciones que hayan desarrollado en el área de Sociología de la Administración de la Justicia Penal de la UNLP? Que según entiendo es el espacio que coordinás allí…

Las estrictamente vinculadas a la Justicia Penal tienen que ver con las relaciones y las tensiones que existen entre esta última, las autoridades políticas y los medios de comunicación. Comenzamos analizando testimonios de los operadores jurídicos pero no nos parecía fructífero quedarnos solo con ello, así que la idea es problematizar esos testimonios, ver de qué forma se pueden reconstruir las miradas que tienen en el ámbito político y en los medios de comunicación sobre la Justicia Penal para compararlas o contrastarlas. En el último proyecto que presentamos incluimos también ONGs.

¿Tienen algunas conclusiones provisorias? ¿Qué percepción tiene la Justicia Penal de los medios de comunicación, y viceversa?

Hasta acá, nosotros lo que podemos decir es que justamente no hay una sola posición o una sola mirada por parte de los actores judiciales respecto del papel que tienen los medios de comunicación. Hay algunos operadores jurídicos que dicen que la prensa ejerce una influencia determinante en lo que pasa o en lo que se decide en la Justicia Penal. Hay otros operadores jurídicos que dicen que puede haber condicionamientos pero que está en cada uno de los actores judiciales ponerle un límite a ese supuesto avasallamiento. Y después están quienes plantean que son los mismos actores judiciales los que utilizan a los medios de comunicación como una excusa, como un pretexto para no cumplir con las tareas que deberían cumplir; siempre marcando que si ellos hicieran lo que tendrían que hacer podrían verse señalados o estigmatizados por los medios. Entonces, para sintetizar: hay una imagen variada de la Justicia Penal respecto del rol de la prensa. Y cuando uno ve o trata de recuperar diferentes notas de la prensa, sobre todo de la prensa escrita, según los medios, según la línea editorial, según las o los periodistas, lo que uno advierte es que a veces hay una caracterización de que la justicia penal es efectivamente lenta, o que es clasista porque persigue a ciertos grupos vulnerables, o que es “abolicionista” porque tiende a ser muy benevolente con el trato de algunas personas que cometen delitos graves; están quienes consideran que la Justicia sigue siendo una institución sumamente elitista… Hay una pintura muy heterogénea de lo que los medios en general y la prensa escrita en particular ofrecen respecto del funcionamiento de la Justicia Penal. Y esto no es menor, porque en muchos otros trabajos que uno puede chequear tienden a buscarse enfoques monolíticos, como que los medios arrasan sobre la Justicia Penal, o que la Justicia Penal se comporta de una manera totalmente displicente… Y lo que uno ve aquí es que hay matices.

Has escrito mucho sobre el uso de la prisión preventiva, ¿qué podrías decirnos sobre su utilización en la actualidad? ¿Compartís la preocupación de cierta parte de la doctrina en relación a que hoy se recurre excesivamente a este instituto?

Bueno, primero -y no es nada alentador esto que voy a decir-, en concreto no sabemos si en general se usa de manera excesiva, abusiva o indiscriminada porque no tenemos la forma de confirmarlo. Se suelen hacer inferencias que no son del todo correctas. Por ejemplo, en la actualidad hay en la provincia de Buenos Aires aproximadamente un 55% de personas que están condenadas y un 45% que están bajo prisión preventiva. Decir esto puede causar conmoción, pero lo cierto es que para poder afirmar que la prisión preventiva se usa de manera indebida o excesiva, lo que tenemos que saber es, teniendo en cuenta las investigaciones penales que hay en curso, cuántas prisiones preventivas se solicitan, cuántas se conceden y cuántas se deniegan, y eso lamentablemente hoy no lo sabemos. Lo que sí es cierto es que hay criterios laxos y poco control sobro todo respecto de las instancias de investigación (juzgados de garantías, fiscalías y defensorías). Digamos, se suelen hacer deducciones -sobre la posibilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación- con poco sustento empírico. Esto también tiene que ver con las propias prácticas que se van sedimentando en la institución. La institución te va sugiriendo, te va recomendando qué es lo que conviene y lo que no conviene hacer. Una de las cosas en que la Justicia Penal va informando y educando a las personas que trabajan allí es que la prisión preventiva es mejor pedirla y concederla que denegarla o rechazarla, porque las consecuencias que puede llegar a traer si uno deniega o rechaza esa prisión preventiva, y esa persona comete luego un delito, pueden llegar a ser muy nocivas para el actor judicial.

¿Y qué otras razones pueden movilizar a los actores judiciales a pedir y otorgar una prisión preventiva?

Te puedo mencionar tres elementos. Hay más, pero quizás los más significativos que yo logre detectar son, primero, dos componentes que podríamos ligar: la motivación y el control. El elemento de la motivación es que parece que en el Poder Judicial hay cierta tendencia a que las personas que allí trabajan se guíen por criterios utilitaristas, o que solo tengan en cuenta sus ventajas personales. En ese sentido, quienes se desempeñan allí en la Justicia Penal pueden creer que en un caso determinado no es lo más aconsejable solicitar y conceder la prisión preventiva, pero teniendo en cuenta que a ellos más les preocupa seguir creciendo en esa institución, terminan cediendo frente a esas demandas (llamémosle “invisibles”) de la institución. Después, de lo que carece la Justicia Penal es de un control, de un monitoreo, de que quienes por ejemplo solicitan o conceden la prisión preventiva de manera irregular tengan algún tipo de consecuencia nociva si lo han hecho así. Esto muy raramente ocurre. Entonces, si uno concede la prisión preventiva aunque no esté bien, no hay consecuencias negativas. Ahora, si se pide la prisión preventiva y no se concede o se excarcela, y algo ocurre como consecuencia de ello, hay efectos negativos para el actor judicial . Y después hay una suerte de, digamos, desencantamiento que parecen mostrar los actores judiciales respecto de la propia institución a la que pertenecen. De sus testimonios surge que la justicia penal en la que hoy trabajan es menos prestigiosa de la que existía cuando ellos comenzaron, por ejemplo hace 15 o 20 años atrás. Este fenómeno ellos lo perciben como resultado, entre otras cosas, de nombramientos mal organizados, por prebendas, por ventajas…. Que hace que quien llegue a la Justicia Penal no lo haga por capacidad o por sus méritos sino por tener el beneficio o el apoyo de otras personas.

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Y esa percepción sobre el desprestigio que viene sufriendo la propia Justicia Penal, ¿ellos la ligan a algo estructural, a algo que tiene que ver con la propia organización por ejemplo del proceso de designación y remoción de magistrados? ¿O tiene que ver más con prácticas que se fueron desarrollando en los últimos años?

Es una conjunción de cosas. Hay dos grandes posturas. Están quienes sostienen que fue la misma Justicia Penal la que perdió cohesión interna y eso hizo que actores extrajudiciales empezaran a permear y a tener cierta influencia. Y después hay otro conjunto de actores judiciales que dicen que no, que la posibilidad de tener cada vez más gravitación de los medios y de las autoridades políticas ha sido por una reconfiguración de las relaciones de fuerza en general y que la Justicia no ha podido ponerle coto a ese nuevo equilibrio de poderes, y que eso ha resultado en una merma de poderes de la institución. Creo que los dos elementos deben tenerse en cuenta.

 


“Hay una pintura muy heterogénea de lo que los medios ofrecen respecto del funcionamiento de la Justicia Penal”


 

¿Cómo conviven las ansias de una parte significativa de la sociedad por castigar a los potenciales culpables de un delito con las garantías judiciales?

Bueno, en primer lugar hay mucha literatura que se encarga de ver cuál es el punto de partida de la necesidad de castigo de la sociedad respecto de los individuos que trasgreden normas sociales en general y jurídicos-penales en particular. Por lo pronto y para hacer un primer acercamiento… Yo tiendo a creer que hay dos movimientos: por un lado el visceral o instintivo de las personas, que es el de buscar condena, sanción, severidad frente a un caso delictivo. Es decir, buscar una pena lo más fuerte posible para aquella persona que está siendo ni siquiera condenada sino señalada como eventual culpable de un delito. Y después, cuando a esas mismas personas o a la comunidad en general se la saca de esa situación de ebullición, muchas veces tiende a ofrecer otros elementos que complejizan o problematizan la situación que dio origen o que motivó el delito (surge la idea de que a la persona que delinquió se le ha reducido el margen de posibilidades, la idea de que previamente ha sido vulnerado en sus derechos fundamentales… Se le da un contenido social al problema).

¿Qué es la selectividad penal? ¿Hay evidencia empírica que soporte la afirmación de su existencia?

En términos muy sencillos, supone que en la persecución de los distintos tipos penales lo que existe es una sobrerrepresentacion de personas de bajos recursos, que son perseguidas, reprimidas y condenadas respecto de otras clases sociales que cometen igual o más cantidad de delitos y sin embargo pueden eludir o evitar los brazos o las manos del sistema penal. Digamos, que no es ecuánime, que no es proporcional la represión de los diferentes tipos de delito. Si uno entra a cualquier prisión de Occidente se va a encontrar con algo así. ¿Cómo se comprueba esto? A través de informes del Servicio Penitenciario. Cuando uno estudia esos informes ve que la mayoría de la gente que ingresa a la cárcel no tiene trabajo, o tiene un trabajo precario, un escaso nivel de instrucción… También la edad: la mayoría de las personas que ingresan son menores de 35 años.

Y esta selectividad, ¿creés que tiene origen en el accionar de las fuerzas de seguridad al perseguir los delitos, o lo tiene en otro lugar como puede ser en la propia sanción de las leyes o en la misma organización del sistema penal?

Es probable que todo eso que decís incida. Por un lado, las fuerzas policiales con las que contamos están entrenadas y capacitadas para perseguir determinados tipos de delitos y no otros (y no todos), y justamente esos delitos son los que cometen las personas con menores destrezas. Y por otro lado, también es cierto que cuando se han generado cambios en las normas -procesales y de fondo- se ve un cierto sesgo. Pero no querría dejar de decir que el accionar policial no deja de ser convalidado sistemáticamente por la misma Justicia Penal. Es decir, las tareas de investigación que en principio las tenían que desarrollar las fiscalías, las termina haciendo de hecho la policía. Después, hay un montón de razones por las que eso ocurre…

¿Cómo calificarías el estado actual de las cárceles argentinas en general y en la provincia de Buenos Aires en particular?

 Yo creo que no son todas las cárceles lo mismo y que además, sobre todo las más grandes, son muchas cárceles hacia su interior. Pero como respuesta general te diría que son muy malas, que no ayudan a que las personas que están allí dentro puedan lograr un compromiso eventual para estudiar, para trabajar… Mas bien favorece a que muchas de las personas que están ahí, y son violentas, se transformen en más violentas. Hay una frase muy conocida que dice que si alguien se reeduca o se resocializa no es “por” la cárcel sino “a pesar” de la cárcel.

Volviendo un poco al tema de la prisión preventiva… Uno podría decir entonces que no sólo se somete a condiciones deplorables de vida a personas condenadas por algún delito sino incluso a aquellas que no han sido halladas culpables de algo aún…

Sí, y eso tiene, además del problema del hacinamiento, una contradicción. Porque teóricamente una persona que está en la cárcel tiene que tener un diagnóstico, un tratamiento, pero para que ese tratamiento se lleve adelante lo que mínimamente se debe saber es qué delito cometió; y de las personas bajo prisión preventiva ni siquiera se puede hacer eso, porque son inocentes. Están en una especie de limbo, no solo jurídico sino también de la propia institución carcelaria.

 


“Si se pide la prisión preventiva y no se concede, y algo ocurre como consecuencia de ello, hay efectos negativos para el actor judicial “


 

¿Qué se propone la criminología crítica? ¿Con qué corrientes discute y qué discusiones tiene en su interior?

Se la suele definir como un movimiento dentro del cual hay tres grandes teorías: el minimalismo penal (no es lo mismo pero a veces se lo asocia con el garantismo penal), el realismo de izquierda y el abolicionismo penal. ¿Qué es lo que une estos tres enfoques? Que tienen una mirada no del todo convencida de que la función de la policía, de la justicia penal y de la cárcel sea la que habitualmente se les adjudica (garantizar el orden, asegurar la armonía de la sociedad…) sino que tienen el papel de consolidar un statu quo; que las relaciones actuales que favorecen a algunos y perjudican a otros se mantengan y se naturalicen, se vean como parte de una realidad “ancestral” que no tendría por qué ser discutida. Lo que sucede es que estas tres columnas teóricas tienen presupuestos distintos. Los sintetizo al extremo: el minimalismo penal considera que la respuesta por parte del sistema penal tiene que ser restringida al mínimo indispensable, que eso es también otra discusión (¿cuál es el mínimo indispensable?). El realismo de izquierda plantea que hay que evitar el idealismo de izquierda -que se lo podría asociar con parte del abolicionismo penal- y el conservadurismo de derecha, para discutir el problema del control del delito. Propone pensar en el célebre cuadrado del delito: las relaciones que existen entre el delincuente, la víctima, el Estado y la sociedad (por ejemplo, pensando cómo la sociedad contribuye a la comisión de delitos -¿la sociedad compra los objetos que los delincuentes obtienen a través del delito?-, o analizando si la relación entre víctima y delincuente se da entre personas de la misma clase social o es interclase…). El abolicionismo penal (lo que más me ha interesado) no tiene una sola perspectiva pero podríamos englobarlo en la idea de que el sistema penal es un problema que no aporta soluciones sino que profundiza las inequidades ya reinantes. En ese sentido, están aquellos que consideran que lo que hay que desmontar es fundamentalmente la cárcel, y están aquellos que sostienen que lo hay que reconfigurar es la manera de gestionar los conflictos y que el sistema penal en general debería dejar de existir, y que se diriman los problemas a partir de otros criterios.

¿Es posible el abolicionismo penal?

Hoy la cárcel se termina volviendo la respuesta única a muchos problemas diferentes. En lo que yo confío es en la posibilidad de que se den debates sobre cuáles son las mejores opciones o herramientas para resolver estos dilemas. Si, por ejemplo, como parte del abolicionismo considera, hay que empezar a definir las cosas de otra manera porque justamente en el vocabulario es donde la lógica penal más se instala; entonces, no hablar de “delito”, porque eso ya presupone que hay una víctima y un victimario, sino de “situaciones problemáticas”, y ahí ver cuáles son los individuos que han participado, cómo… Son discusiones complejas y procesos largos, en donde además hay que lograr un involucramiento. Es decir, que aquello que supone el problema del castigo empiece a tener más relevancia de la que tiene ahora; que no quede en manos de los expertos. Yo no creo, y además no creo que sea saludable, que esto drásticamente se modifique, pero sí confío y deseo que suceda. Creo que hay que elaborar nuevos lazos que eviten el atajo punitivo, que nos obligue a no ver en la respuesta penal la única respuesta. ¿Eso es factible? Yo creo que sí y creo que es necesario.

 

La nota fue originalmente publicada en el primer número de la Revista FOJUDE Digital y sufrió algunas modificaciones para la presente republicación.

*El entrevistado es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del CONICET y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL.

La prisión preventiva, ¿una discordia insuperable?

Por Ezequiel Kostenwein |

Es probable que exista cierto acuerdo en que la prisión preventiva (PP) es un problema, sin embargo, lo que es difícil afirmar es que sea el mismo problema para quienes acuerdan en que es un problema. O dicho más llanamente, la PP es muchos problemas con la particularidad de que las diferentes posiciones en torno a ella se esfuerzan por mostrarlo como un único problema.

Si hacemos un rápido –y muy esquemático- repaso, podemos decir que para los dogmáticos la PP es una afrenta a las garantías constitucionales, para las ONGs es un instituto procesal que provoca hacinamiento en las prisiones y para las ciencias sociales un reflejo accesorio de factores más relevantes (lo que sucede con la PP hacia el interior de dicha justicia sería reflejo, en última instancia, de factores que van más allá de esta última: desigualdades sociales persistentes, función de la cárcel como reservorio de las clases peligrosas, represión discrecional de los delitos, entre otros). Así formulada, la PP se presenta como una discordia insuperable.

Por si fuera necesario, digamos que esta medida cautelar debería usarse sólo en los casos en que exista peligro de fuga o entorpecimiento en la investigación por parte de la persona a la que se le ha imputado un delito. No obstante, la PP constituye, en términos globales, más de la mitad del número de recluidos en nuestro país, tomando en cuenta cárceles y comisarías.

Ahora bien, lo que sí se ha vuelto una novedad reciente es que se la ha aplicado a sectores que tradicionalmente la evitaban –como por ejemplo empresarios y políticos-, generando esto una nueva controversia acerca de su utilización (aunque en términos porcentuales, la PP sigue siendo fundamentalmente clasista; la situación actual parece mostrar un cambio de tipo simbólico más que material al respecto)

Tomando en cuenta lo anterior, procuraremos señalar una serie de ejes exploratorios a partir de los cuales pensar a la PP desde la sociología de la justicia penal eludiendo, por un lado, el escepticismo de quienes creen que este instituto sólo puede explicarse teniendo en cuenta procesos históricos y sociales que exceden el ámbito de la justicia penal, y por otro, la ingenuidad de quienes creen que este instituto sólo puede explicarse teniendo en cuenta procesos interiores al ámbito de la justicia penal.

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La reciente excarcelación del ex vicepresidente Amado Boudou, y previamente su orden de detención meses atrás, reactivaron discusiones en torno al uso de la prisión preventiva. Imagen: Agencia Telam.

Con la selectividad no es suficiente

Comencemos por hacernos algunas preguntas, ¿qué estamos en condiciones de sugerir acerca de las formas en que los actores judiciales argumentan sobre la PP en la práctica? ¿Realizan operaciones críticas al respecto? ¿Qué sentido de justicia ponen en acción? En definitiva, ¿podemos llegar a comprender las justificaciones de los actores judiciales sobre la PP señalando las exigencias que han debido tener presentes en la situación en que tuvieron que posicionarse al respecto?

Para responder estas preguntas es necesario mencionar un elemento por lo general soslayado en los documentos e investigaciones sobre la PP, y que resulta importante para entender las justificaciones que utilizan los actores judiciales. Se trata del hecho de que esta medida cautelar gira en torno a la investigación de un delito, es decir, de una acción que se aparta del orden aceptado normalmente como legítimo, que sale de un régimen de justicia y se ubica dentro de un régimen de violencia. Alguien que está imputado por la comisión de un delito es alguien acusado de llevar adelante una disputa por fuera de las equivalencias admitidas como justas en un orden reconocido como legítimo.

Podemos mencionar a Matza (1) cuando caracterizaba al crimen consensual como aquel comportamiento evidentemente incorrecto y dañino cuya represión no ameritaba mayores objeciones en la sociedad, para comprender que también en el ámbito judicial los delitos son percibidos como el incumplimiento de ciertas normas, incumplimiento que debe tener sus consecuencias. Un ejemplo de esto surge del siguiente testimonio:

El castigo para mí es importante, como retribución. Y como disuasión. Hay que hacer hincapié en las oportunidades que tuvo [el imputado], y que lo que hizo está mal, y que eso tiene consecuencias. Si estás a prueba, debés entender que estás a prueba, y no tiene que ver con la clase social sino con el respeto a las normas (Fiscal de Instrucción).

Tal como lo sugiere esta Fiscal, la PP viene a restablecer cautelarmente un equilibrio que fue alterado por la comisión de un delito, por la generación de un daño concreto visto como inaceptable.

No es nuestra intención polemizar aquí sobre el tipo de criminalidad que se investiga en general, ni advertir sobre la selectividad en la persecución de la misma. Esto último tampoco significa que alberguemos una mirada ingenua respecto de las desigualdades en las que tiene lugar el control de determinado tipo de delitos por parte del Estado, desigualdades que ese mismo control contribuye generalmente a profundizar y reproducir (2).

Sin embargo, lo que nos parece necesario subrayar es que las denuncias sobre esta selectividad y estas desigualdades son procedentes pero no suficientes para comprender la utilización de la PP dentro de la justicia penal. En este sentido, es importante señalar que a partir de la Investigación Penal Preparatoria estos actores buscan, cada uno según su función, introducir al delito dentro de un régimen de justicia activando equivalencias que la infracción ha quebrantado.

Esta vuelta al régimen de justicia es necesaria puesto que para investigar un delito y eventualmente utilizar la PP, dichos actores deben justificar sus planteos desde un orden aceptado como legítimo.

En definitiva, la solicitud de PP que realiza un Fiscal durante la investigación de un delito contra la propiedad, por ejemplo, no puede sustentarse únicamente en fórmulas preestablecidas o redundantes. Lo mismo pasa con la concesión o denegación que lleve adelante un Juzgado de Garantías, o la objeción efectuada por la Defensa. Es decir, existe por parte de los actores judiciales la necesidad de brindar justificaciones en cada situación, y estas justificaciones –pese a que pueden tener una serie de referencias comunes y estandarizadas– no son meras habladurías.

Con esto queremos apuntar que la exigencia de argumentos pone condiciones y límites para el uso de la PP. Y si bien estas condiciones y estos límites no siempre son rigurosos, sí contribuyen a regular el ejercicio de otra violencia que es –además de la del delito- la de encarcelar a una persona jurídicamente inocente.

De las posiciones y las ideologías

Junto con lo que acabamos de mencionar sobre la importancia del delito en la utilización de la PP, debemos rescatar algo que tiene que ver con la relevancia de la división judicial del trabajo.

En la mayoría de los casos, los operadores jurídicos muestran diferentes competencias que se vinculan con la tarea específica que cumplen durante la Investigación Penal Preparatoria a partir de una situación concreta. Esto contribuye a expresar diferentes sentidos de justicia así como múltiples justificaciones y operaciones críticas, todas cuestiones que pueden variar en función de si controlan la legalidad de las actividades que se llevan a cabo para investigar un delito –Juzgado de Garantía-, si dirigen dicha investigación –Fiscalía- o si salvaguardan al imputado –Defensoría-.

Si bien lo que acabamos de expresar puede parecer evidente, resulta un avance respecto de ciertos abordajes y estudios que se han hecho sobre la PP, en los cuales se plantea el problema sin diferenciar con claridad esta cuestión aparentemente obvia.

Un ejemplo de dichos abordajes es la perspectiva ya mencionada que trabaja al encierro preventivo desde las ciencias sociales. En términos generales, para esta perspectiva es posible, y en algunos casos suficiente, afirmar que la PP se trata de la reclusión de personas jurídicamente inocentes, definiendo por adelantado y en lugar de los actores judiciales cómo se produce y para qué sirve. En otras palabras, deciden investigar a la PP como si fuera un todo homogéneo dejando de lado que, para comprender su uso, hay que abordarla como una práctica, como un acuerdo activo, pero no como un fenómeno de significado único.

Por consiguiente, para nuestro análisis sobre este problema es crucial no definirla anticipadamente, ya que el destino de la PP está en manos de quienes pueden decidir utilizarla o no utilizarla y quienes pueden impedir o favorecer que se utilice. En síntesis, que las cualidades de la PP son una consecuencia, y no la causa, de lo que hacen los actores judiciales con ella (4).

Según las expresiones que recogimos de los actores judiciales, buena parte de ellos vinculan el sentido de justicia que utilizan para la puesta en marcha de la PP -como las críticas a las que invocan- con la función que desempeñan en la Investigación Penal Preparatoria. Al no ser vista del mismo modo por Juzgados de Garantías, Fiscalías y Defensorías, la PP tampoco genera los mismos requerimientos ni articula las mismas relaciones.

De lo anterior se infiere un enfoque “institucionalista” de la PP, en el sentido de que las presiones que surgen en las diferentes situaciones se apoyan fundamentalmente en el papel que la administración de la justicia penal les asigna que cumplan. Así lo plantea este actor judicial:

Aun con la mejor de las intenciones, lo que se pregunta del lado de la fiscalía y lo que se pregunta del lado de la defensa es absolutamente distinto. Parten de premisas absolutamente distintas. El problema del juez es que debería ser equidistante de ambas posiciones, y ya ahí entra a jugar la ideología que tiene el juez, su visión del proceso penal. Y a mí me parece que en esto tiene mucha influencia cuál ha sido la trayectoria judicial de ese juez. En general, el 90% de los jueces provienen del lado de la fiscalía. Fijate qué diferente ve el proceso el juez que vino de la profesión, o de la defensa. A mí me parece que vos no podés ser juez si no estuviste en los dos lados, pero sé que es difícil en la práctica. Es muy difícil sacarle una absolución al juez, porque cree que solo se hace justicia si hay una condena. (Defensor Oficial).

Tomando las palabras de este Defensor, la tarea encomendada a los actores judiciales organiza los parámetros que ellos mismos utilizan para evaluar la medida cautelar. Dicho esto, nuestro planteo propone que lo más importante no son los roles sino los regímenes de acción que los actores judiciales despliegan a partir de las situaciones por las que atraviesan.

Sus competencias consisten en referirse a principios generales de justicia y adaptar su comportamiento a esos principios, pero esos principios no son roles incorporados, sino formas de acuerdos entre las personas. En particular, una persona debe cambiar de programa de acción según las situaciones en las que se encuentra (5).

En definitiva, el lugar que ocupan los actores judiciales no deja de ser un elemento significativo para analizar los regímenes de acción que ponen en marcha, aunque es relevante a partir de las diferentes situaciones por las que atraviesan, no por la interiorización de sus posiciones.

Junto a esta perspectiva “institucionalista”, existen otros actores que mencionan en sus testimonios que la actitud frente a la PP no tiene que ver con la división judicial del trabajo, o al menos no prioritariamente, sino con convicciones previas a los cargos que invisten. Acá la diferencia no sería entre Juzgados de Garantías, Fiscalías y Defensorías, sino entre posturas críticas, moderadas y conservadoras frente a la aplicación de la PP en particular, y frente a la selectividad del control del delito en general.

Por ello, es un enfoque más “ideológico” que “institucional” puesto que las percepciones se configuran incluso al margen de la función o el cargo que se detente, sea antes o después de ingresar a la justicia penal. Este testimonio resulta revelador al respecto:

Para mí [lo que piensan] lo traen, en mi experiencia creo que es así. Los que yo conozco que han cambiado de función que eran compañeros míos, y que ahora son Jueces de Garantías, no cambiaron. Pensaban de una manera en la Defensa y ahora piensan igual. En todo caso lo que hace la rutina del Poder Judicial es acentuar lo que uno ya traía. Y en La Plata, los que son Jueces de Garantías eran antes Jueces Correccionales, por lo que tendrán que pasar años para que vengan nuevos (Jueza de Garantías).

Lo que cobra protagonismo aquí es la cosmovisión del actor judicial sobre el papel de la justicia penal y de los factores que intervienen en el fenómeno del delito. Desde luego que esta diferenciación “ideológica” es más difusa que la mencionada de la división judicial del trabajo, porque carece de una identificación –y apoyo- proveniente de la organización judicial. Además, es producto de categorías que surgen de aquello que los actores judiciales expresan a la hora de referirse a sus colegas en general, o para aludir a un colega en particular, pero no para presentarse a sí mismos.

En concreto, ningún actor judicial en las entrevistas se identifica a sí mismo con el rótulo de conservador, moderado o crítico (5). Lo que sí suele suceder es que alguno de estos actores considere estar siendo definido de una u otra forma por sus colegas. Tal es el siguiente caso:

[…] cuando voy a algunos juzgados me dicen: ¡vos sos la gorila! Yo creo que a veces aplicar la ley es duro e implica posicionarse. Hay otros grupos más laxos.

ENTREVISTADOR: Si vos sos gorila, ellos ¿cómo se consideran?

Ah, el famoso garantista. Y yo no estoy de acuerdo con esos rótulos, para nada […]. El fiscal debe buscar objetivamente la verdad, o lo más cercano a la verdad. Yo muchas veces, si no hay pruebas suficientes pido la libertad. Entonces lo que me da bronca es que te digan esto o aquello y no se fijen cómo actúas (Fiscal de Instrucción).

Considerando las críticas que recibe por su comportamiento, podemos sugerir dos cuestiones sobre las justificaciones que ofrece esta Fiscal. En primer lugar, que se apoya en la objetividad o neutralidad frente a los hechos y frente a la aplicación del derecho. Segundo, que sus justificaciones pueden interpretarse como un medio de defensa o adaptación a los problemas manifiestos o encubiertos que le ha creado el rótulo que le aplicaron.

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Niveles para acercarse a la discordia

En consecuencia, podemos decir que a partir de las situaciones y los casos concretos, las formas de argumentación y justificación sobre la PP durante la Investigación Penal Preparatoria pueden tener, entre otros, dos niveles de análisis.

El primer nivel es el que surge cuando se analiza la PP a partir del lugar que ocupan los operadores jurídicos en la división judicial del trabajo. Según los testimonios, las exigencias propias de la función aparecen fuertemente marcadas en el modo en que los actores justifican o critican el uso de la PP. Así las cosas, existirá mayor condicionamiento para que los Fiscales la soliciten, los Defensores la objeten, y los Juzgados de Garantías la concedan.

Sin embargo, y este es el segundo nivel, también aparece como relevante la ideología que tengan –y conserven– estos actores judiciales, incluso antes de trabajar en la justicia penal. Esta ideología sirve para diferenciar tanto el papel que le otorgan al encarcelamiento preventivo como el modo en el que los actores justifican las decisiones que toman teniendo en cuenta las críticas de sus colegas. Y es para destacar que la división judicial del trabajo con la ideología pueden asumir diferentes entrecruzamientos dependiendo de las situaciones.

En definitiva, logramos advertir que las variables que pueden tener en cuenta los actores judiciales a la hora de realizar sus justificaciones pueden provenir, al menos, de dos cuestiones distintas: la de la función que se desempeñe y la de la ideología que se detente. Estas dos cuestiones están en condiciones de repercutir, insistimos, a partir de la situación en la que se encuentren los operadores jurídicos y no como parte de un sistema inscripto de estructuras mentales estructuradas y estructurantes.

(1) Matza, D. (2014). Delincuencia y deriva, Siglo XXI, Bs. As., p. 230

(2) Las relaciones entre desigualdad y delito deben ser analizadas desde diferentes perspectivas, tales como la pérdida de bienestar que genera en las personas las altas tasas de ilícitos, las relaciones que existen entre las probabilidades de las personas de ser víctimas de determinados delitos y su pertenencia a determinados sectores sociales, y la correlación general entre desigualdad y delito.

(3) LATOUR, B., “Ciencia en acción”, Ed. Labor, Barcelona, 1992.

(4) Eymard-Duvernay, Economía, p. 59.

(5) Hemos notado en algunos actores judiciales que podríamos considerar críticos la intención de dejar en claro que son conscientes de la selectividad en la persecución del delito, y la relación de esta última con desigualdades estructurales más amplias. Incluso esta intención puede tener que ver con el afán de diferenciarse de otros actores judiciales menos “conscientes”. Sin embargo, y esto es lo que resulta importante, en ninguna circunstancia eligieron rotularse ellos mismos como “críticos”.

* El autor es abogado (UNLP), magister en Criminología (UNL) y Doctor en Cs. Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como investigador asistente del Conicet y docente de Sociología Jurídica en la UNLP. También dicta clases en la maestría de Criminología de la UNL y coordina el Área de Sociología de la Administración de la Justicia Penal (Instituto de Cultura Jurídica – UNLP).