La reforma judicial y el rol institucional de la Corte

Entrevista a Pedro Caminos, abogado constitucionalsta

Dossier Reforma de la Justicia | Entrevista a Pedro Caminos*| Por Tomás Allan |

 

Semanas atrás, el Gobierno nacional anunció el envío al Congreso de un proyecto de reforma de la Justicia que incluye la creación de juzgados federales penales con asiento en las provincias, la unificación del fuero Criminal y Correccional federal (Comodoro Py) con el Penal Económico, la unificación del fuero Civil y Comercial federal con el Contencioso Administrativo federal y el traslado de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, entre otras medidas.

A su vez, creó un Consejo Consultivo, conformado por once juristas, cuyas tareas consisten principalmente en formular recomendaciones relativas al diseño y funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura y a la implementación de los jurados populares.

Con varias definiciones pendientes, tanto en relación a la recomendaciones del Consejo Consultivo como a posibles cambios en la letra del proyecto por parte del Congreso, entrevistamos a Pedro Caminos, abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos en esta primera entrega del Dossier Reforma de la Justicia.

Pedro, ¿cuál es actualmente el rol institucional de la Corte Suprema en nuestro país?

La Corte actualmente tiene un rol institucional explícito o auto-asumido y otro que cumple sin asumirlo abiertamente.

El primero surge de precedentes como «Itzcovitch», «Barreto» y «Anadón». En esos casos, la Corte afirmó de manera enfática que su rol institucional consiste en la solución de cuestiones constitucionales. De ese modo, le corresponde a la Corte resolverlas a través del recurso extraordinario, cuando se plantean cuestiones federales ante los tribunales inferiores, nacionales y provinciales. Y también en ejercicio de su competencia originaria en los supuestos en que sea parte una provincia y la cuestión federal sea la predominante en la causa. Desde esta perspectiva, el rol de la Corte, según su propia visión, es constituirse como el tribunal que tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional.

Al mismo tiempo, la Corte también interviene en causas en las que no hay una cuestión federal referida a la cuestión de fondo del juicio. Esto ocurre típicamente cuando aplica la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Eventualmente, también se da cuando ejerce su competencia originaria en casos en los que es parte un embajador, ministro o cónsul extranjero (y la causa no tiene materia o contenido federal) o en los que hay un pleito entre una provincia, «un vecino de otra provincia» y la materia es una «causa civil». El supuesto de los representantes diplomáticos y consulares de estados extranjeros surge directamente del artículo 117 de la Constitución. El requisito de «causa civil» para los pleitos entre una provincia y los vecinos de otra surge de la legislación que regula la competencia del Congreso. Estos dos casos pueden ser presentados por la Corte como excepciones admisibles a su rol institucional auto-asumido. En el caso particular del conflicto entre una provincia y un vecino de otra, la Corte seguramente lo mantendrá en la medida en que supere el test de razonabilidad que aplicó en los casos «Itzcovitch», «Barreto» y «Anadón»: la Corte asumirá la competencia siempre que ello no desnaturalice su función institucional. 

¿Presenta problemas esta doctrina de la arbitrariedad?

La doctrina de la arbitrariedad es un problema que la Corte, como institución, se da a sí misma. Se trata de una doctrina creada jurisprudencialmente por la propia Corte. Fue originalmente enunciada a principios del siglo veinte, pero comenzó a ser aplicada de manera relativamente masiva a partir de mediados del mismo siglo. El ejemplo paradigmático de sentencia arbitraria se da cuando el decisorio contiene una contradicción. Por ejemplo: «La norma ‘N’ es constitucional y es inconstitucional» o «El señor ‘S’ debe ser jurídicamente responsabilizado por el hecho ‘H’ y no debe ser jurídicamente responsabilizado por ese mismo hecho». La Corte explica que una sentencia que presente un vicio así no está fundamentada y, por lo tanto, transgrede la exigencia de «sentencia fundada en ley» que surge de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional como recaudo para tomar decisiones que afecten la propiedad y la libertad de las personas. En la construcción doctrinal que hace la Corte, una sentencia que carezca de fundamentación no cuenta jurídicamente como una sentencia. Por eso, resulta «descalificable como acto jurisdiccional» y es necesario que el superior tribunal de la causa dicte una nueva sentencia que sí esté fundamentada.

Sin embargo, la doctrina de la arbitrariedad se extiende mucho más allá de lo que indica el ejemplo paradigmático de la contradicción. De hecho, si uno tuviera que generalizar el estándar aplicado por la Corte no es que una sentencia arbitraria es una que «no está de ningún modo fundada», como ocurre claramente cuando ella es contradictoria, sino que una sentencia arbitraria es la que «no está mínimamente fundada».

 


«El rol de la Corte, según su propia visión, es constituirse como el tribunal que tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional» 


 

El paso del «de ningún modo» al «mínimamente» abre la puerta a que la Corte considere arbitraria a una sentencia que: (i) no le dio peso adecuado a cierta prueba incluida en el expediente (o le dio peso excesivo a otra prueba en desmedro de aquélla); (ii) no tuvo en cuenta alguno de los planteos conducentes introducidos por las partes; (iii) interpretó de manera inadecuada normas de derecho común o de derecho público local; (iv) interpretó «con excesivo rigor formal» las normas procesales aplicables.

Esta enumeración es meramente ilustrativa. Lo que deseo mostrar es que, a través del paso del «de ningún modo» al «mínimamente», la Corte se permite ejercer funciones vinculadas a la evaluación de la prueba (i), al ejercicio de potestades procesales propias de los jueces de la causa (ii), y a la interpretación de normas de derechos común, procesal y público provincial (iii y iv).

Por lo tanto, la doctrina de la arbitrariedad, en su versión contemporánea, entra en tensión con el rol institucional que la Corte se auto-asigna. Restaría ver si es una tensión con la cual la Corte esté dispuesta a convivir. Los hechos parecen dar una respuesta afirmativa a esta inquietud. Sin embargo, creo que hay un campo para el debate sobre este punto.

¿Y qué otros problemas, o aspectos mejorables, presenta su funcionamiento actual?

La Corte Suprema es un órgano colegiado con mucha visibilidad pública. Esto hace que el proceso de toma de decisiones sea complejo porque sus integrantes deben tomar decisiones sobre cuestiones de gran trascendencia que hacen que toda la sociedad los observe.

Como no puede ser de otra forma, el funcionamiento institucional depende en buena medida de la negociación entre sus miembros. Si hay conflictos internos que aumentan el costo de la negociación, ello entorpece el funcionamiento del tribunal. Del mismo modo, los procesos de negociación consisten típicamente en un «doy si das». Aun cuando haya buena predisposición entre los ministros, puede ocurrir que una de las partes en la negociación considere que el precio que se pide a cambio del apoyo de cierta decisión es demasiado elevado.

Por lo tanto, una reforma posible sería la de tratar de reducir los costos de negociación entre los jueces. Es difícil adoptar una reforma así «desde afuera» de la Corte sin que ello implique regular su funcionamiento interno, en violación de la Constitución que dispone que la Corte se da su propio reglamento.

Sin embargo, sí es posible incidir por vía indirecta regulando el procedimiento. En el ámbito del recurso extraordinario, por ejemplo, se podría establecer que el transcurso de cierto plazo implique automáticamente la inadmisibilidad del recurso (extraordinario o de queja). Al mismo tiempo, se podría establecer que, si el tribunal admite un recurso, entonces que tenga un plazo para resolver sobre su procedencia. En este caso, debería considerarse que la sentencia recurrida fue confirmada «por sus fundamentos». Lo que podríamos llamar «el certioriari negativo tácito».

¿Qué efectos tendrían estas modificaciones?

Esta solución tiene la ventaja de que las partes ya saben de antemano cuánto tendrán que esperar a la Corte. Se elimina así la incertidumbre que aqueja a las partes cuando se plantea una cuestión ante el tribunal. Pero, principalmente, esta solución reduce la discrecionalidad de los jueces de la Corte. De ese modo, el juez que entienda que la Corte debe tratar una cuestión o que una sentencia debe ser revocada, tendrá un incentivo positivo para construir el acuerdo necesario para ello. Dado que el resto de los jueces estarán en la misma situación con respecto a otras cuestiones, entonces todos tendrán un incentivo para negociar rápidamente y no podrán dejar pasar el tiempo a la espera de una mejor circunstancia para negociar o decidir (la famosa «cronoterapia»).

Es probable que esta regulación tenga el efecto de que los jueces puedan alcanzar acuerdos sobre muy pocas cuestiones. De ese modo, se reducirá la cantidad de sentencias que dicta la Corte y aquéllas que sí son resueltas serán decisiones negociadas. Esto puede tener consecuencias positivas para asegurar una mayor estabilidad de los criterios que emplea el tribunal.

También es probable que los jueces de la Corte, individualmente, resientan una medida de estas características. Sin embargo, es importante tener en cuenta que, en materia de diseño institucional, muchas veces «menos es más». Limitar las opciones de los jueces individualmente puede dar lugar a una mejor y más fuerte institución. Individualmente los jueces tendrán menos poder, pero colectivamente participarán de una institución más poderosa que podrá indicar criterios estables para la interpretación de la Constitución para el largo plazo.

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Carlos Rosenkrantz, actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Una de las tareas del Consejo Consultivo designado por el gobierno consiste en sugerir posibles cambios para la Corte. Si bien hasta el momento no se han formulado recomendaciones, en el debate público comenzaron a circular discusiones sobre diseños distintos al actual, como un aumento en el número de miembros o una división en salas especializadas. ¿Qué ventajas y debilidades presentan estas alternativas?

La discusión sobre la cantidad de miembros del tribunal y su división en salas puede ser desarrollada racionalmente y creo que tenemos un deber de hacerlo, sobre todo en el ámbito académico. A la sociedad le corresponderá decidir si están dadas las condiciones para ese debate o si el oficialismo tiene o no «segundas intenciones».

La cantidad de miembros de la Corte es una cuestión no regulada por la Constitución. A lo largo de nuestra historia tuvimos composiciones de cinco, siete y nueve miembros. Por mi parte, creo que es importante mantener la estabilidad de la composición de la Corte. Entonces, en principio, no soy partidario de elevar su número. Sin embargo, algunos colegas, como Gustavo Arballo, indicaron que, en una Corte con cinco miembros, aumenta la probabilidad de inestabilidad de las decisiones. En caso de que este argumento sea correcto, y en principio suena plausible, entonces tendríamos una buena razón para elevar la cantidad de jueces del tribunal. Gustavo Arballo propuso como número óptimo una integración de siete miembros. En este caso, es perfectamente factible adoptar medidas que reduzcan las ansiedades que una decisión así puede generar en la oposición. Martín Oyhanarte, por ejemplo, propuso que las designaciones queden diferidas en el tiempo, para el próximo período presidencial. Ello daría el mensaje de que la intención es verdaderamente mejorar la calidad institucional y no cooptar al tribunal.

¿Y la división en salas?

La cuestión de la división en salas tampoco tiene una regulación expresa en la Constitución. Algunos colegas, como Osvaldo Pérez Sammartino, siguen a Bidart Campos quien sostenía que la división en salas estaría prohibida por la Constitución en tanto que su artículo 108 dispone que habrá «una Corte Suprema». Sin embargo, yo tengo algunas dudas con respecto a esta interpretación. En cualquier caso, para no obturar la discusión, asumiré que la división en salas es constitucionalmente posible.

Ahora bien, que algo sea constitucionalmente posible no lo vuelve institucionalmente deseable. Si el rol institucional de la Corte es el de ser la intérprete final de la Constitución, ello es porque nos interesa contar con un órgano que «diga el derecho constitucional» de manera definitiva. Es un mecanismo institucional para implementar ideales como la certeza y la seguridad. Para ello, es mejor que la Corte hable con una única voz. La división en salas fuerza al tribunal a hablar con varias voces. Adicionalmente, no está claro de qué modo se procedería a realizar la división en salas. ¿Todas las salas tendrían la misma competencia material? ¿O las salas estarían especializadas? En este último caso, se plantea el problema de cómo llevar adelante la división. Si la Corte es un tribunal especializado en la resolución de cuestiones constitucionales, la división en materias parece ir en contra de ese rol. Si todas las salas tuvieran la misma competencia material, se confirmaría que ello impediría que la Corte hable con una única voz.

 


«Es mejor que la Corte hable con una única voz. La división en salas fuerza al tribunal a hablar con varias voces»


 

Una ventaja posible es que la división en salas podría conducir a una tramitación más rápida de los expedientes. Pero si hay otros medios para alcanzar ese fin, como puede ser la implementación del certiorari negativo tácito, que no tienen la desventaja de impedir que la Corte hable con una única voz, entonces la división en salas debería quedar al final de la lista de las reformas posibles.

También se ha hablado de la posibilidad de crear una especie de Tribunal Superior que haga las veces de “filtro” para solucionar el problema de la sobrecarga de casos con el que estaría lidiando el máximo tribunal. ¿Podría ser una buena solución?

La creación de uno o más tribunales intermedios entre la Corte y los tribunales que existen actualmente me parece una mala idea desde todo punto de vista. En primer lugar, porque no se ataca el problema de fondo. ¿Por qué se le pide a la Corte que revise tantas sentencias? Si en todas ellas o en la gran mayoría hay cuestiones constitucionales, entonces no estamos ante un problema: la Corte debería tratar, en principio, tales cuestiones.

Pero si la gran mayoría de los recursos invocaran la doctrina de la arbitrariedad, entonces la pregunta es: ¿de verdad las Cámaras Federales y los superiores tribunales de provincia dictan tantas sentencias arbitrarias? Si la respuesta es afirmativa, estaríamos frente a un problema gravísimo que es el de una muy mala administración de justicia en las más altas instancias judiciales. Si este diagnóstico es correcto, la solución tiene que estar dirigida a mejorar la calidad del servicio que presta el poder judicial. La existencia de vías procesales puede ser un paliativo, pero no es una solución. Entonces, la propuesta de crear un tribunal intermedio me parece que es el resultado de la pereza intelectual en investigar por qué se produce cierto fenómeno antes que de un análisis pormenorizado del problema.

Adicionalmente, la creación de nuevos tribunales siempre plantea cuestiones vinculadas a los costos. No solo el obvio costo de pagar sueldos de magistrados, funcionarios y empleados judiciales, que no son para nada despreciables en un país con la pobreza y la desigualdad que tiene el nuestro. También está el costo administrativo de designar a esos magistrados, el costo político por las controversias que se generarán y demás.

Por último, siempre me pregunto por qué se piensa que la respuesta a la arbitrariedad en las decisiones judiciales será la creación de nuevos tribunales. ¿Acaso aparecerán por generación espontánea jueces impolutos para esos tribunales que no reproducirán los mismos vicios de los otros jueces? En tal sentido, la cantidad de buenos abogados es finita y no todos quieren ser jueces. Si se multiplican los cargos judiciales de las instancias más altas, aumentará la probabilidad de designar allí a jueces malos o mediocres. En fin, creo que crear más instancias no sólo no soluciona el problema, sino que lo empeora. Ello sin contar con el hecho de que los procedimientos se harán todavía más largos.

En base a la versión actual del proyecto de reforma que presentó el gobierno, con la aclaración de que aun queda un largo camino por recorrer en el Congreso, por lo que puede sufrir modificaciones, ¿qué omisiones y problemas marcarías?

Creo que es saludable que se discuta una reforma judicial. Tal vez habría sido interesante que el Presidente reprodujera la mecánica que decidió emplear con la reforma de la Corte, es decir, crear una comisión, con amplia participación de expertos en las temáticas involucradas.

En cuanto al proyecto en sí, una objeción tiene que ver con que dispone que se les asignen causas en materia penal federal a los nuevos juzgados, estableciendo un mecanismo especial de subrogancias hasta tanto se sustancien los concursos y se designe a los jueces respectivos. Se trata de una decisión que no me parece bien encaminada. Lo más razonable sería sustanciar los concursos y proceder a las designaciones y comenzar con el sorteo y asignación de causas una vez que los juzgados cuentan con magistrados. Los fundamentos del proyecto sostienen que el nuevo régimen procesal penal requerirá una mayor cantidad de magistrados. Pero, dado que el nuevo Código Procesal Penal viene implementándose de manera gradual, no veo por qué habría algún apuro en ese sentido.

Aunque no soy un experto en derecho procesal penal, me permito señalar que los colegas especializados advierten que, más importante que la creación de nuevos juzgados, es la de más fiscalías, pues el Ministerio Público pasará a absorber el grueso del trabajo con la nueva legislación. Por lo tanto, si hubiera alguna urgencia institucional en la implementación del nuevo Código Procesal Penal, parecería que el ojo debería ponerse en el Ministerio Público.

¿Y aciertos?

Un acierto del proyecto es ponerle un fin a la cuestión de la transferencia de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires. Actualmente, la justicia penal está desmembrada en tres fueros en la Ciudad (el federal, el nacional y la justicia penal, contravencional y de faltas), lo cual es absurdo. Tal vez el impulso para la transferencia de ese fuero permita concretar la transferencia de la totalidad de la justicia ordinaria, para cumplir así de una vez por todas con el artículo 129 de la Constitución Nacional.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos.

A 25 años de la reforma constitucional: novedades, aciertos y desilusiones

Entrevista a Pedro Caminos

Entrevista a Pedro Caminos | Por Tomás Allan |

 

En el mes de agosto se cumplieron 25 años desde la sanción de la reforma constitucional de 1994. El año anterior, el presidente de aquel entonces, Carlos Menem, miembro del Partido Justicialista, y el líder de la Unión Cívica Radical, Raúl Alfonsín, firmaron el Pacto de Olivos que dio lugar a la reforma de la ley suprema de nuestro país.

Veinticinco años más tarde puede apreciarse más claramente el impacto de sus modificaciones (y, por qué no, de sus continuidades). Hablamos con Pedro Caminos, abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos para hacer un balance de aquellos sucesos: novedades, aciertos y desilusiones.

¿Cuáles fueron las grandes novedades de la reforma de 1994?

Creo que la reforma planteó tres grandes clases de novedades: primero, en cuanto a la supremacía de la Constitución y la jerarquía normativa; segundo, en cuanto al diseño institucional; y por último, en cuanto a los derechos y garantías.

En cuanto al primer punto, me refiero a la jerarquización constitucional de ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, junto con la posibilidad de darle similar jerarquía a otros por un procedimiento distinto al previsto en el art. 30 Constitución Nacional (CN). También se debe mencionar la jerarquía supralegal que se asignó a los tratados internacionales en general y a las normas que dicten los organismos creados por tratados de integración regional.

En cuanto al diseño institucional, me refiero a la creación o inclusión en el texto de la CN de órganos no incluidos anteriormente (Defensor del Pueblo; Auditoría General de la Nación; Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento; Ministerio Público; Jefe de Gabinete) junto con algunas reformas concebidas para darle más cuerpo al federalismo (ley de coparticipación federal; reconocimiento expreso de competencias concurrentes en materias impositivas, ambientales y de pueblos originarios; que el Senado sea cámara de origen exclusiva en materias vinculadas al federalismo; la regulación sobre dominio y jurisdicción de los recursos naturales; el poder de policía provincial y municipal sobre establecimientos de utilidad nacional; la autonomía municipal y de la Ciudad de Buenos Aires). Y, finalmente, la regulación de ciertas cuestiones pensadas para atenuar el presidencialismo (elección directa del presidente con segunda vuelta; mecanismos de designación de jueces federales, Decretos de Necesidad y Urgencia y delegación legislativa) junto con un intento de institucionalizar a la oposición (constitucionalización de los partidos políticos con financiamiento público; elección directa de los senadores con representación de la minoría; conducción de la AGN y mayorías especiales para modificar la legislación electoral y de partidos políticos y para dar el acuerdo en el Senado a los jueces de la Corte).

Y el último punto refiere a la inclusión en el texto de la Constitución de nuevos derechos y garantías, junto con la ampliación del catálogo de derechos constitucionales en función de la jerarquía constitucional asignada en el art. 75.22 CN.

El art. 2, que establece que el Gobierno federal sostiene el culto católico, se mantuvo incólume. ¿Cómo se compatibiliza eso con los arts. 14 y 16 que establecen la libertad de cultos y la igualdad ante la ley? ¿Hay una tensión allí?

Efectivamente, el artículo 2° CN es incompatible con los valores subyacentes a la libertad de cultos, la libertad de prensa y la definición de ciertas acciones privadas como exentas de la autoridad de los magistrados.

Su inclusión en el texto constitucional obedeció al hecho histórico de que el Gobierno nacional, en tanto que continuador jurídico de la monarquía española, retuvo el patronato sobre la iglesia católica, así como también en una razón prudencial inspirada en el hecho de que, aunque la Constitución de 1826 había declarado al catolicismo como religión oficial, su impronta liberal sirvió como argumento usado por sus opositores para denunciarla como «anticatólica». Alberdi explicaba entonces al art. 2° como una concesión a la circunstancia de que la enorme mayoría de la población en 1853 era católica. 

Por esa razón, ya en las sesiones del Congreso de 1853 se afirmó que el art. 2° se limitaba al sostenimiento económico (y no doctrinario o de otra naturaleza) de la Iglesia Católica. La Corte Suprema siempre utilizó ese criterio restrictivo. De manera tal que podemos afirmar que el principio de nuestro sistema constitucional es la neutralidad del Estado en materia religiosa, y que ese principio tiene una excepción: el sostenimiento económico del culto católicto por parte del gobierno federal.

menem y alfonsin

 

¿Qué concepción de igualdad consagra la reforma del texto constitucional y la incorporación de los tratados de derechos humanos? ¿Hay una “revisión” respecto del texto de 1853 o la mantiene sin modificaciones?

Desde lo literal, el texto original de la Constitución consagraba la igualdad ante la ley y las cargas públicas (art. 16). La reforma de 1994 incluyó también la igualdad de oportunidades (art. 75. inc. 23).

Existen diversos modos de explicar las diferencias entre ambos. Quizás, la explicación más básica señale que la igualdad ante la ley sea formal, en un doble sentido: en primer lugar, si la ley regula cierta acción imponiendo una consecuencia para una clase de personas, entonces es inconstitucional que, en el momento de la aplicación, se excluya a los miembros de esa clase de la consecuencia prevista; en segundo lugar, si la ley distingue entre dos clases de personas para imponer dos consecuencias distintas a una misma acción, tal distinción es válida salvo que sea arbitraria, o se base en la hostilidad a uno de los grupos, o estemos frente a alguna categoría sospechosa.

De ese modo, la igualdad ante la ley no exige resultados. Solo prescribe la forma en que el Estado debe tratar a las personas al regular el ejercicio de sus derechos o la forma en que la ley debe ser aplicada. La igualdad de oportunidades, en cambio, establece una directiva para las políticas públicas (el estado debe «adoptar medidas de acción positiva») que muchas veces pueden exigir un tratamiento diferenciado que beneficie a quienes estén en una peor situación por su vulnerabilidad.

Así presentados, ambos criterios de igualdad parecen tener cierta analogía con los dos principios de justicia de Rawls. El primero es el de la igual libertad: a cada individuo se le debe reconocer tanta libertad como sea compatible con la igual libertad de los demás. El segundo es el principio de la diferencia: en la medida en que se haya asegurado la igual libertad, el Estado puede adoptar medidas diferenciadas para distintos grupos que resultan justificadas si ellas mejoran la situación de quienes están peor.

La igualdad de oportunidades debería concretarse en medidas que aseguren que cada persona pueda diseñar y ejecutar por sí misma su plan de vida. De ese modo, la igualdad de oportunidades configura un presupuesto para el ejercicio de la autonomía personal, que cada individuo debe gozar en igual medida que los demás. De acuerdo con el contexto socioeconómico y los niveles de desigualdad, variará la necesidad de adoptar políticas especiales y, por supuesto, su contenido.

 


«El principio de nuestro sistema constitucional es la neutralidad del Estado en materia religiosa»


 

Si tuviéramos que hacer un meme de expectativa/realidad sobre la figura del Jefe de Gabinete, ¿cómo deberíamos graficarlo?

No soy un gran diseñador de memes, pero en el cuadro de Expectativa pondría la imagen de alguno de los enanos de Blancanieves, y en Realidad, a uno de los pitufos, indicando así que la expectativa que surge del art. 100 ya es reducida, pero que la realidad ni siquiera llega a la altura de esa expectativa.

La Constitución le encarga percibir las rentas de la Nación y preparar la ley de presupuesto. Son competencias que tienen una correlación directa con el poder de imposición y la sanción de la ley de presupuesto que tiene el Congreso. Estas cuestiones, que grosso modo llamaré «financieras», son el núcleo del buen funcionamiento del Estado: cómo se recauda y cómo se gasta. Dado que el Congreso cuenta con facultades para remover al Jefe de Gabinete (pero no para designarlo, y esto quizás sea el gran problema) entonces uno podría pensar que si el Congreso está en desacuerdo con el desempeño en materia financiera, en el sentido indicado, podría tratar de remover al Jefe de Gabinete. A la inversa, un Presidente que no tenga una mayoría clara en el Congreso, podría tratar de alcanzar un acuerdo, designando a un Jefe de Gabinete que implemente la política financiera, en el sentido indicado, que opere como un «garante» de ese acuerdo.

En los hechos, este posible juego institucional nunca se dio: ni el Congreso ejerció su poder de remoción ni el Presidente trató de usar la figura del Jefe de Gabinete para formalizar un acuerdo con el Congreso (salvo algún rumor en el 2001, es una posibilidad que no se suele tener en cuenta).

En la reforma se incluyeron dos mecanismos de democracia semi-directa (la consulta popular y la iniciativa popular) que sin embargo no fueron utilizados al día de hoy. ¿Tiene que ver con una cuestión de cultura política o de diseño institucional?

Creo que el diseño institucional puede explicar en parte el poco uso de la iniciativa popular. Y, en parte, también puede explicarlo para el de la consulta popular vinculante: si convocar a esa consulta requiere de una mayoría legislativa análoga a la de una ley, entonces parece más sensato construir una mayoría en el Congreso para directamente sancionar una ley, en lugar de hacerlo para convocar a una consulta popular.

Sin embargo, la inexistencia de una práctica previa, sumada al hecho de que este tipo de mecanismos, en particular la consulta popular, suelen despertar cierta resistencia, en la medida en que algunos actores cuestionan posibles usos demagógicos o populistas, configuran otros factores que explican la poca utilización de estos instrumentos.

 


«El gran fracaso de la reforma es el que se refiere a la atenuación del presidencialismo»


 

¿La inclusión de derechos relativos a la cuestión ambiental produjo una protección más efectiva o la práctica se mantiene mas o menos reticente a su aplicabilidad?

Honestamente no tengo elementos para decirte si las políticas ambientales en la Argentina son adecuadas o no. Sin embargo, sí considero que la inclusión del art. 41 en el texto constitucional facilita los reclamos judiciales en la materia y le da también a los jueces una herramienta adicional a la hora de resolver casos. Adicionalmente, también cumple una función simbólica que respalda reclamos sociales en materia ambiental y, sorprendentemente, también le permite a la administración fundamentar ciertas decisiones con mayor facilidad (por ejemplo, reducir el uso de papel).

Por último, ¿cuáles dirías que son los grandes fracasos de la reforma? ¿Y los grandes aciertos?

El gran fracaso de la reforma es el que se refiere a la atenuación del presidencialismo. El único punto en el que se produjo una atenuación del poder presidencial es el que se refiere a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. En cuanto al éxito, hay dos ámbitos en los que la reforma tuvo consecuencias interesantes, aunque no estoy del todo seguro hasta qué punto ellas fueron buscadas por los convencionales. La primera tiene que ver con el proceso de internacionalización del derecho constitucional. La segunda con el desarrollo de los procesos colectivos. A mi juicio, estos temas formarán parte del núcleo del derecho constitucional del siglo veintiuno.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Constitucional y miembro del Instituto Laico de Estudios Contemporáneos.