La justicia que queremos (y no supimos) conseguir

Opinión | Por Agustina Alvarez Di Mauro y Santiago Amilcar Travaglio^* |

Una de las principales críticas hacia los sistemas judiciales recae en la falta de legitimidad y confianza que inspira en la ciudadanía. En este aspecto, nuestro Poder Judicial ha tocado fondo a tal punto que en las causas de mayor interés social (como las de “corrupción”), cualquiera sea la decisión que se tome durante el proceso será objeto de escarnio público y desconfianza, aún sin conocer los hechos ni las pruebas (y probablemente tampoco las sentencias).

Esto no es casual, sino que encuentra diversas razones: las decisiones mutan conforme el calendario electoral; los problemas sociales más importantes y los procesos de reforma quedan en manos de unos pocos (habitualmente varones cisgénero de estratos socioeconómicos altos); un gran caudal de tareas judiciales permanecen ocultas y la posibilidad de acceder a sentencias y/o audiencias (a pesar de ser públicas) es relativamente baja; la burocracia embiste a sus miembros como una casta social superior; entre otras.

Si bien podríamos afirmar que es necesario y debe reformarse el Poder Judicial, ello nos conduce a hacernos algunas preguntas: ¿quiénes deberían participar del debate sobre la reforma? ¿A quiénes afecta la decisión final? ¿En qué influye que las discusiones recaigan sobre el “sistema penal”? ¿Podemos pensar en más y mejores herramientas para conseguir la Justicia que queremos? Para responder estos cuestionamientos, primero debemos afirmar dos cosas: el debate debe ser político y de todxs.

Todo debate es político

Es necesario desterrar un mito que hace creer a la ciudadanía que este debate no debería ser político porque ¿cómo va a ingresar un céntimo de “política” en el poder más rígido y distanciado de las “pasiones”?

Creemos que estigmatizar a «la política” es erróneo y profundamente negativo: allí en donde ocultamos nuestros ideales y los disfrazamos de falsos objetivismos ciegos, perdemos la honestidad y capacidad latente de sentarnos en una mesa, mirarnos a los ojos, exponer nuestros pensamientos y escuchar al resto, predispuestxs a repensarnos a nosotrxs mismxs. Los debates políticos son esenciales para resignificar ciertos campos, a fin de progresar hacia sociedades más justas y equitativas.

Bajo el clásico binarismo “judicializar la política” y “politizar la justicia” se esconde la extraña idea de concebir a lxs actorxs judiciales como entes apolíticxs y desprovistxs de subjetividades. No hablamos de seres inefables que caen del cielo y mágicamente resuelven controversias como si fuese Siri cuando le pedís el clima. Así como la falta de yerba para el mate nos puede arruinar la mañana, las comidas diarias de lxs juecxs explican las variaciones en las condenas o absoluciones (1).

Más allá de la ironía, a priori esto nos dice que: i) la Justicia Penal forma parte de la estructura política de un sistema específico (2); ii) no debemos temerle al acto de expresar nuestras convicciones y que lxs otrxs puedan exponer las suyas; iii) los intereses, sesgos y raptos de irracionalidad “no son patrimonio exclusivo de ningún grupo” (3) y; iv) para mejores resultados, quien decide debe encontrarse con la “panza llena”.

El debate debe ser de todos, todas y todxs

Superemos otro mito que se instaló exitosamente, en parte, gracias a los sectores más conservadores de la academia jurídica: el derecho penal debe ser sustraído de la discusión de las masas porque tienen una marcada tendencia punitivista.

El llamado “elitismo penal” afirma que las decisiones deben estar en manos de un grupo selecto capaz de decidir en virtud de los intereses del resto. Nos hace creer que existen ámbitos de entendimiento que escapan de la racionalidad de lxs ciudadanxs; que lxs protagonistas del conflicto no pueden resolverlo solxs o; que al ser el derecho penal un asunto que despierta pasiones punitivistas, el mismo debe ser sustraído de la participación ciudadana para dejarlo en manos de expertxs.

Pero, pensemos: si de reformas judiciales se trata, ¿el debate debería quedar en manos de “grupos selectos”? En la cocina del proyecto de reforma judicial federal, el Consejo estaba integrado únicamente por profesionales del derecho. Asimismo, el último proyecto para reformar el código penal estaba conformado por miembrxs del Poder Judicial o abogadxs.

¿El derecho en general, y el derecho penal en particular, solo es cosa de juristas? ¿A quiénes afectan verdaderamente las reformas?

Las sociedades son cada vez más desiguales, las implicancias que fenómenos inesperados ocasionan en la calidad de vida de las personas es desesperante (4) y el acceso al sistema judicial se ve permeado por distintos condicionamientos de género, situación económica, social, cultural, étnica, educativa, entre otras. El estancamiento en la disminución de la delincuencia juvenil (5) y las incapacidades para abordar las violencias contra los géneros (6) son algunas de las consecuencias sumamente lesivas y evitables de las ineficacias para repensar y establecer nuevos sistemas de justicia.

Ya desterrados los mitos, si la Justicia Penal es una institución política dentro de un sistema (desigual, opresivo y violento), deberíamos preguntarnos entonces qué sistema (y con quiénes) queremos para construir desde allí mejores mecanismos de administración.

Concepciones para la Justicia que queremos (y necesitamos)

Creemos que el valor intrínseco de la democracia se expresa en la necesidad constante de discutir, reflexionar y arribar a ciertos acuerdos sobre cómo pensamos nuestros derechos y resolvemos nuestros conflictos.

Todas las personas poseemos una racionalidad limitada, opiniones diversas sobre hechos del mundo, preferencias e imperfecciones. Sobre esta base, pensamos un viraje en los procesos de reforma y metodologías de administración de justicia como un triángulo de tres caracteres: deliberativo, inclusivo y de cuidados.

1) Justicia penal deliberativa

Por lo menos tres criterios deben estar presentes en toda institución deliberativa: a) la intervención en el debate de quienes puedan encontrarse potencialmente implicadxs por la decisión a tomar; b) la publicidad de las discusiones para permitir la conformación de la voluntad de tercerxs y; c) la igualdad material, específicamente en lo que respecta a la posibilidad de influir en las decisiones (garantizando un acceso equitativo a los bienes culturales necesarios para desarrollar los argumentos en su beneficio).

Aunque los debates con mayor presencia y pluralidad de voces no nos garantizan la “mejor” decisión, pareciera que bajo estos presupuestos estamos más cerca de lograrla y, en sociedades de iguales, no habría mejor proceder para determinar cómo vivir colectivamente. Recordando que nuestra sociedad está plagada de desigualdades estructurales, el rol del Estado al momento de promover y garantizar la deliberación deberá ser mucho más fuerte y necesario.

Por estas razones consideramos que, en el ámbito judicial, toda herramienta de tinte deliberativa al menos merece ser discutida. Por el contrario, toda reforma que se haga llamar novedosa pero se limite a mantener el status quo (por ejemplo, creando únicamente más juzgados en vez de mayor participación ciudadana) es inconsistente, reproduce el poder y lo distribuye en manos de unos pocos pero con otros nombres.

¿Cómo construir una Justicia penal deliberativa? Hace dos siglos un instituto constitucionalmente reconocido recoge estos ideales y los concreta en una realidad: el juicio por juradxs. Bajo esta modalidad: a) en los debates sobre la culpabilidad de lxs ciudadanxs intervienen sus pares claramente implicadxs; b) el sistema garantiza mayor publicidad y; c) la igualdad descansará en que cada opinión de lxs juradxs vale lo mismo, al tener que deliberar y llegar a acuerdos hasta alcanzar la unanimidad.

Asimismo, este sistema garantiza una mayor imparcialidad porque lxs juzgadorxs son conciudadanxs cuya participación es accidental, obliga al debate de opiniones igualmente relevantes (sin arreglos entre poderosxs o imposiciones) otorgando así decisiones más legítimas (dado que únicamente se puede condenar cuando doce personas estén de acuerdo), y permite a las partes garantizarse plenamente la imparcialidad de su juzgador mediante la audiencia de voir dire (7).

Es hora de cambiar el orden lógico y preguntarse efusivamente: si la Constitución Nacional prevé al juicio por juradxs como un derecho de la sociedad (art. 24), una garantía del imputadx (arts. 18 y 33) y un modo de organización del poder estatal (art. 118), ¿por qué quienes creemos que debe instaurarse somos lxs que debemos fundamentarlo? ¿Qué han hecho quienes integran la burocracia judicial como para justificar el desconocimiento constante de tales exigencias constitucionales?

2) Justicia penal inclusiva

En el Poder Judicial, verticalista y de tinte jerarquizado, se impone un grado de subordinación entre sus integrantes, a diferencia de los modelos horizontales y democráticos a los que debiera aspirar (8).

La consecuencia directa de su organización actual es evidente: el sistema tiende a cerrarse, evitando el ingreso de personas en igualdad de oportunidades y ocasionando una reproducción incesante de empleadxs “nombradxs a dedo”. Mientras, lxs “ciudadanxs comunes” relegan la idea de ingresar porque saben que no poseen “contactos”.

Ya hablamos de Duff, un reconocido académico escocés que se cuestionaba: si el derecho penal es una institución política y pretendemos vivir en democracia, entonces: ¿a quién le pertenece esa institución? Su respuesta es simple: el derecho penal es (o debería ser) nuestro derecho como ciudadanxs.

Con esto en mente, además del debate sobre la responsabilidad penal (juradxs), los procesos de reforma y participación administrativa deben ser de todxs nosotrxs, en especial de lxs más desfavorecidxs. ¿Qué respuestas les damos a estos grupos si en las mesas u oficinas no están representados?

La última reforma tenía un Consejo paritario en género, pero seguía desconociendo otras identidades o grupos sociales no hegemónicos. El último proyecto de código penal (2018) tenía 12 integrantes y sólo 3 eran mujeres. En ninguno de estos debates y, al parecer seguiremos así a futuro, existe una representación de los distintos feminismos, de ciudadanxs ajenxs al derecho, grupos representantes de los pueblos originarios, integrantes del colectivo LGBTIQ+, entre otrxs.

Lo mismo sucede con el ingreso al sistema judicial: si bien se sancionó en 2013 la ley nº 26.861 que reglamentó el ingreso democrático, la CSJN (arrogándose facultades para operativizarla mediante la acordada 26/13) manifestó que a tal fin “invitaría a conformar una comisión intrapoderes”. Como el helado de pollo, eso nunca existió.

La justicia que queremos requiere de una perspectiva no sólo democrática sino también de género. Puede celebrarse que el proyecto actual fije el acceso paritario a los cargos creados (art. 68). Sin embargo, nada de lo que sucedió hasta ahora nos permite confiar en que el status quo se modificará. Tampoco parece suficiente para contar con la presencia del resto de los grupos sistemáticamente excluidos y desaventajados.

En este sentido, existen propuestas feministas que permitirían dar mejores resultados para una justicia emparentada con las personas sobre las que actúa, posibilitando el ingreso de miradas diversas que rompan con la lógica imperante (no solo respecto del género, sino además condición cultural, económica o étnica), por ejemplo, a través de la implementación de cupos o buscando mayor publicidad de rostros y decisiones que se toman en los tribunales (9). ¿No es extraño que gran parte de la ciudadanía no conozca a casi ningún/a juez/a?

3) Justicia penal de cuidados

Como expresa Lorenzo, nuestro sistema judicial está pensando para atender las necesidades patrimoniales de varones cis, blancos y propietarios (10), indiferente a las problemáticas sociales, las personas que intervienen o sus condicionamientos e intentando aplicar soluciones matemáticas a una ciudadanía compleja, conflictuada y atravesada por sinfín de vulnerabilidades.

Frente a esta realidad, se observa la necesidad de mutar la lógica de mercado por una mayormente vinculada con los cuidados. Se trata simplemente de “cuidar a las personas que concurren a un proceso”, brindándoles la mejor atención posible, procurando obtener una respuesta que no las obligue a recurrir nuevamente al sistema y buscando la comprensión de las respuestas brindadas (11).

Se incorpora un “sentido de humanidad”, quitando el foco de las soluciones aisladas y centralizando la atención en las personas. No son pocos los casos en los que culmina ingresando al sistema una familia en situación de vulnerabilidad o mujeres y diversidades viviendo en contextos de violencias, que no ven realmente satisfecho su reclamo con la aplicación del castigo estatal o mediante el dictado de prohibiciones de acercamiento.

Una reforma judicial feminista implica también repensar las lógicas del castigo, como dice Luciana Sánchez, desde una perspectiva antipunitivista y afirmando que las desigualdades y opresiones contra los géneros no son un fenómeno particular, sino que están especialmente vinculadas con otras dinámicas sociales de circulación de la violencia, en especial la institucional (12).

Estas perspectivas nos permitirían alcanzar transformaciones estructurales en la organización judicial, que sean consonantes con las exigencias de las sociedades contemporáneas. Eso necesitamos, eso exigimos hace mucho tiempo.

Reflexiones finales

El Poder Judicial requiere cambios profundos, con mirada interdisciplinaria y la participación en las mesas de debate de todas las personas que conforman nuestra sociedad, al menos como ideal regulativo. Asumiendo que estamos ante debates puramente políticos y que nos afectan a todxs, las reformas judiciales (y especialmente las que atañen al ejercicio del poder punitivo) deben ser sometidas a un debate público robusto.

Las leyes penales no afectan (únicamente) a operadores judiciales o especialistas en derecho sino a toda la ciudadanía. Nadie está exento de ser sometido a reproches penales por las conductas que ponemos en práctica, y más aún en sociedades marcadas por la desigualdad estructural y la opresión.

Quizá no sea con esta reforma, quizá no todo se arregle (solo) mediante leyes, pero en buena hora estamos empezando a cuestionar nuestro sistema de administración de justicia, muchas veces patriarcal e impotente para responder a los reclamos que poseen los sectores más desaventajados.

Nunca es tarde para cambiar el rumbo, escuchar a quienes no piensan como nosotrxs y emprender un verdadero proceso de cambio, receptivo de los problemas más profundos que tenemos como sociedad. Quizá, de este modo, tendremos la justicia que queremos conseguir.

*Lxs autorxs son estudiantes de Abogacía en la Universidad de Buenos Aires.

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[1] Valerio, M. (2011); “¿Qué ha desayunado el señor juez?”, El Mundo, disponible en: https://www.elmundo.es/elmundosalud/2011/04/12/neurociencia/1302588313.html).

[2] Duff, A., Sobre el castigo: por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2015, pp. 29-30.

[3] Gargarella, R., Castigar al prójimo: por una refundación democrática del derecho penal, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016, pp. 74-75.

[4] En sus últimos informes la CEPAL afirma que a causa del COVID-19 actualmente el 37,3% de la población latinoamericana es pobre: https://www.cepal.org/es/publicaciones/45782-enfrentar-efectos-cada-vez-mayores-covid-19-reactivacion-igualdad-nuevas.

[5] No ha disminuído la cantidad de NNyA privados de libertad en CABA (ver https://www.ppn.gov.ar/index.php/estadisticas/boletines-estadisticos/2970-reporte-estadistico-ppn-n-10).

[6] Angriman, G., “Poderes judiciales, igualdad sustancial y género”, en Bailone, M., Risso, G. (dir.), Poder Judicial y Estado de Derecho, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2019, pp. 196 y ss.

[7] Aquí las partes podrán interrogar a aquellas personas previamente seleccionadas por el Estado a fin de obtener la información necesaria para plantear posibles recusaciones.

[8] Risso, G., “Propuestas para un poder judicial democratizado. Análisis Constitucional” en Bailone, M., Risso, G. (dir.), ob. cit., p. 116.

[9] Lorenzo, L., Visiones acerca de las justicias: litigación y gestión para el acceso, Ed. del Sur, Buenos Aires, 2020, pp. 434-435.

[10] Ibid., p. 36.

[11] Ibid., pp. 425-426.

[12] Ver: http://revistaanfibia.com/ensayo/seguiremos-cuarto-propio/.

FOTO PRINCIPAL: Imagen publicada por el sitio aldiaargentina.microjuris.com

¿Habla la reforma judicial en lenguaje democrático?

Opinión | Por Bernardo Bazet Viñas |

“El derecho se presenta a los ciudadanos no meramente como un conjunto arbitrario de reglas o exigencias respaldado por amenazas coercitivas; no meramente como un juego esotérico cuyas reglas se les requiere obedecer sin necesidad de que las entiendan, sino como un sistema de obligaciones: exigencias que los ciudadanos pueden y deben aceptar porque están debidamente justificadas. Deben, por lo tanto, ser capaces de entender los valores en términos de los cuales se supone que se justifican esas exigencias, presuntamente encarnadas y protegidas por el derecho. Y esos valores deben ser tales que ellos podrían aceptarlos. Esta es una condición mínima para que el derecho se afirme como su derecho, y no como una imposición extraña a ellos…” ( Anthony Duff, 1997).

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Son de público conocimiento las discusiones en Argentina sobre la necesidad de llevar a cabo una reforma de la Justicia, generalmente entonada y presentada como la “Reforma Judicial”. Se ha escuchado hablar, con mayor o menor énfasis, de la necesidad de “democratizar la Justicia”; “modernizarla”; “aggionar a los jueces a las nuevas exigencias sociales y a los cambios culturales”; “atender a los graves problemas que presenta la Justicia Penal Federal de Comodoro Py”, y más recientemente, resolver problemas vinculados con el funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Habiendo presentado de manera muy genérica y selectiva los problemas planteados en materia de administración de justicia, y teniendo en cuenta que desde el regreso a la democracia en 1983 nuestro país ha dado grandes pasos por presentar un Poder Judicial más democrático y sensible a los problemas que ha enfrentado y sigue enfrentando nuestra realidad cotidiana, quiero detenerme particularmente en algunos aspectos circunscriptos al ámbito de la Justicia Penal Federal de nuestro país, vinculados con la preocupación relativa a quiénes deberían ser los actores principales a la hora de discutir los problemas que presenta la administración de justicia y la necesidad de una reforma.

¿Es necesaria una reforma judicial? Sin pretensiones de dar una respuesta exhaustiva ni concluyente, so riesgo de caer en un simplismo pernicioso, la respuesta que parece imponerse por consenso en el mundo jurídico -y político- es que sí: nos debemos un profundo y robusto debate sobre la administración de justicia en nuestro país. Sin embargo, aquí entra la segunda cuestión, en la que las preguntas claves que quiero remarcar no tienen que ver tanto con el contenido de esas reformas sino con sus procedimientos: quiénes deben participar del debate que defina los lineamientos generales de esas reformas. Siempre considerando que las decisiones que se tomen afectarán, para bien o para mal, a un derecho humano esencial, como es el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de los intereses legítimos de todas las personas, consagrado expresamente en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Y la respuesta es que este tipo de reformas ameritan, como bien señalan Antony Duff y Roberto Gargarella, un debate profundo y robusto, que posibilite un diálogo que nos involucre a todos los potencialmente afectados, que no sea excluyente y, por tanto, que esté abierto al intercambio de opiniones diversas, donde todos nos escuchemos. Que en términos epistémicos, la reforma judicial sea el producto de una construcción colectiva, en una comunidad que se caracteriza por la pluralidad pero que necesita, pese a las diferencias, ponerse de acuerdo en aquellos temas trascendentales que hacen a la vida en comunidad, y que requieren de soluciones que sean expresadas en un lenguaje en el que todos se puedan sentir parte como artífices de sus propias reglas.

Autores como Roberto Gargarella y Antony Duff han hecho ya buenos esfuerzo argumentativos para alejar al derecho penal de una concepción elitista de la democracia e inscribirlo en una concepción participativa y deliberativa, que adjudica un lugar diferente a la ciudadanía. Una concepción de esta naturaleza implica dejar de lado nociones débiles de democracia, como a menudo se han desarrollado en parte de la teoría política liberal.

Sin desconocer los procedimientos que exige nuestra Constitución Nacional para la sanción de leyes, una idea participativa y deliberativa de democracia implica no reducirla a una representación plural de la ciudadanía en el marco del Poder Legislativo, en la que, mediante el voto -única herramienta democrática que posee la ciudadanía en una democracia representativa tradicional-, las personas eligen a los representantes que dictarán las leyes que consideren adecuadas para el interés general, apelando para ello al pueblo al cual representan y del cual creen saber cuáles son sus preocupaciones y que es lo mejor para él.

Una concepción participativa y deliberativa no desconfía de la ciudadanía y su expresión directa de deseos mediante el debate y el diálogo en diferencia. Por el contrario, promueve la conversación pública y confía plenamente en la participación directa y en la búsqueda de mecanismos participativos que permitan un debate involucrando a todos los interesados, procurando que las decisiones de aquellos asuntos de importancia no queden en manos de ninguna “élite de expertos” (Gargarella dixit). Esto ultimo no implica una mirada ingenua del funcionamiento de una democracia y de las relaciones institucionales de un país, sino más bien un serio compromiso de todos a la hora de ponernos de acuerdo en aquellas problemáticas que hacen a nuestra vida en comunidad, y por tanto un desafío a la hora de generar canales adecuados y más eficientes de diálogo tanto entre los representantes políticos de la ciudadanía como entre los propios ciudadanos.

A mi entender, una reforma tan importante -como cualquiera que incluya una transformación de un poder del Estado- debe estar guiada por esta concepción de la democracia. Debe hablar en lenguaje democrático, y eso requiere promover la participación de la ciudadanía en la creación de las leyes que regularán su propia vida y que sea esta participación la que construya el puente entre el lenguaje jurídico y el lenguaje común de una comunidad (como bien señala Duff). Porque las leyes penales deben expresar aquellos valores fundamentales sobre los cuales nos podemos poner de acuerdo y por los cuales queremos regirnos: «Que cuando la ley se manifieste, en ella se canalice la voz de uno y al mismo tiempo la voz de la comunidad».

Para ser precisos, y sólo con ánimos meramente aclarativos, cuando hablamos de la reforma judicial no hablamos estrictamente de ley penal de fondo -aquello que se encuentra regulado en nuestro Código Penal-, sino de ley procesal, ley penal de forma y de organización judicial, y en este caso particular de organización de la Justicia Penal. La organización del Poder Judicial tiene vínculo directo con problemas concretos de acceso a la justicia de muchos argentinos; por eso es algo que es necesario poner en el centro del debate participativo de la ciudadanía, de la puesta en común de nuestros problemas y de las opiniones diversas que podas tener. Debemos procurar dejar de lado sesgos, visiones parciales del asunto e intereses particulares y poder escuchar lo que la comunidad tiene que decir en un tema de crucial importancia como es -ni más ni menos- la organización de un poder del Estado, para lograr una solución más imparcial y democrática de la cuestión. La reforma de la Justicia no puede ser pensada como un problema que se nos presenta de manera abstracta y alejada de los problemas concretos del ciudadano de a pie, sino que debe ser concebida a partir de las necesidades de la sociedad toda, y por lo tanto, diseñada en función de los problemas específicos de los actores más importantes de este sistema, que son los ciudadanos.

Digamos que presentar los problemas de la Justicia de manera genérica y abstracta, como un asunto «de Estado» y no de la comunidad, preocupándose más por las disputas políticas que se dirimen en la arena judicial que por los problemas reales de la sociedad a la que afecta la (des)organización judicial, nos invitan a responder negativamente la pregunta que lleva el título de esta nota. Hoy por hoy, la reforma judicial no parece estar hablando en lenguaje democrático.

Finalmente, no hay que olvidar que en el año 2014 se aprobó, con algunas modificaciones posteriores, el Nuevo Código Procesal Penal para la Justicia Penal Nacional y Federal (el llamado Código Procesal Penal Federal) que, curiosamente, no rige actualmente en todo el territorio nacional. El CPPF ha sido incorporado paulatinamente, por etapas, siendo aplicado hasta el momento en la Justicia Federal con radicación en las provincias de Salta y Jujuy, continuando el proceso en Mendoza y Rosario. No es un dato menor, si tenemos en cuenta que implica un cambio rotundo de sistema, dejando de lado uno de corte inquisitivo -vinculado con regímenes más autoritarios- por uno de corte acusatorio -considerado el modelo constitucionalmente exigido por nuestra Constitución desde su redacción originaria de 1853-, respetuoso de los valores democráticos y republicanos.

La implementación completa de esta normativa a nivel nacional y la discusión del modelo de organización de Justicia Penal que queremos para que efectivice su aplicación no puede ser sustraída de un debate público robusto con la participación de todos los potencialmente afectados, con toda la comunidad interesada. Más sin consideramos que cuando hablamos de participación y deliberación que no excluya voces, que sea particularmente sensible a las desigualdades sociales propias de nuestra realidad, ese debate debe garantizar verdaderas y legítimas chances de generar encuentros e intercambios más profundos entre distintos actores, teniendo especial consideración que allí se encuentren los grupos más vulnerables y postergados. Esto cobra especial valor si observamos que la nueva norma procesal penal federal nos habla de participación ciudadana; refiere a la diversidad cultural; pone especial atención en las víctimas; aboga por un proceso penal juvenil más respetuoso de sus derechos; brinda herramientas para solucionar de manera pacífica y armónica los conflictos… Es decir que cuando hablamos de una visión deliberativa y participativa de la democracia no debemos olvidarnos de estos actores, que son las víctimas de un sistema desigual. Son los colectivos feministas, los diversos miembros de los pueblos originarios y los jóvenes, entre otros grupos afectados, los que no pueden faltar en un debate sobre una administración de justicia que está llamada a tomar muy en serio sus demandas.

Un debate robusto y con amplia participación ciudadana sobre las leyes penales y procesales no es una «utopía de ingenuos”, como algunos han objetado. Eventos sociales de alto impacto, como el debate público sobre el aborto, nos demuestran que es posible llevarlo adelante y exigir que la ciudadanía tenga un rol más relevante en la pública democrática de aquellos temas que la afectan.

*El autor es abogado (Universidad Nacional de La Plata). Actualmente cursando la Especialización en Derecho Penal de la Universidad Torcuato Di Tella.

Formosa: parálisis o innovación

Opinión | Por Emiliano Vitaliani y Patricio Mendez

Desde octubre de 2020 Formosa viene siendo uno de los principales temas de debate nacional. A medida que las restricciones de la pandemia se fueron relajando en los principales puntos del país, las medidas más restrictivas implementadas por el gobierno de Gildo Insfrán empezaron a tomar notoriedad pública. Al principio, fue la barrera sanitaria que imposibilitó que unos 7500 formoseños no pudieran volver a sus viviendas, creando una crisis en las fronteras de la provincia, que incluyó la muerte de Mauro Ledesma intentando cruzar a nado el Río Bermejo y terminó con el fallo Lee de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se declaró la inconstitucionalidad de la medida.

Sin embargo, el clima de tensión continuó a lo largo del 2021, cuando se dio a conocer la persecución política a los opositores, las restricciones a las libertades individuales y los abusos de poder de las autoridades provinciales. Entre estos casos podemos mencionar la detención de dos concejalas opositoras por parte de la policía provincial, el establecimiento de centros de aislamiento sin infraestructura adecuada, con el aislamiento forzoso de personas, con la separación entre padres y niñes, en condiciones indignas y el ataque a diversos periodistas.

Estos conflictos provinciales llamaron la atención nacional e internacional e incluso llevaron a varias organizaciones de derechos humanos como Amnistía Internacional y Human Rights Watch a solicitarle al Gobierno nacional explicaciones de las violaciones a los derechos humanos sucedidos en los últimos meses.

Ante esta situación de evidente deterioro institucional y de violación a los derechos, es importante señalar cuáles son las alternativas que nos presenta la Constitución Nacional para lidiar con estos casos. Su artículo 5 establece que cada provincia puede darse su propia organización política, siempre que esta respete algunos principios tales como el sistema republicano de gobierno. Por su parte, el artículo 6 responde a la pregunta por qué hacer en caso de que las provincias falten a este compromiso. La respuesta es una que estuvo en boga en las últimas semanas: intervención federal. Históricamente, ambas cláusulas se entendieron como “políticas no justiciables”, es decir, un ámbito en el cual los jueces no podían entrometerse. En otras palabras, dado que los conflictos provinciales eran eminentemente políticos, eran los órganos de ese mismo carácter -El PEN y el PL- los que estaban habilitados a hacerlo.

Desde el retorno a la democracia, la Corte fue abandonando la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables en diferentes ámbitos, incluido el de los conflictos eminentemente provinciales. De esa manera, intervino en los intentos reeleccionistas de los gobernadores de Santiago del Estero, Rio Negro y La Rioja. En estos casos este tribunal consideró que podía intervenir cuando estuviera en juego la forma republicana de gobierno a nivel provincial. Después de todo, si la Corte está facultada para interpretar la Constitución y el compromiso con la forma republicana de gobierno es un compromiso constitucional, no parece razonable negar que ella no pueda interpretar el contenido de este compromiso.

Las decisiones tomadas en estos casos son muy valiosas. Ellas pueden contribuir a detener el lento proceso de erosión democrática a nivel provincial. Quizás una decisión de este estilo en el año 1995,  cuando Insfrán apresó al Presidente del Tribunal Superior de Justicia para habilitar su primera reelección, habría sido suficiente para prevenir las violaciones a los DD.HH. que vemos hoy. Una jurisprudencia abstencionista frente a los gobiernos provinciales y una corte adicta como la menemista no lo permitieron.

Formosa está hoy en un estadío mucho más profundo de deterioro democrático. Las soluciones parciales a lentos procesos de erosión democrática parecen inútiles ante lo que podríamos llamar un verdadero régimen autoritario subnacional. Entonces, ¿todo está perdido? ¿qué es lo que podemos hacer hoy? La intervención federal parece estar lejos de poder concretarse. Hace apenas unos días Insfrán fue recibido en la Casa Rosada por el Presidente Alberto Fernández y sus Ministros y Ministras. A su vez, a pesar del proyecto de intervención federal presentado en la Cámara de Diputados, no parece que esta vía vaya a tener mucho éxito. La oposición no tiene los votos para pasar un proyecto de este tipo por la Cámara de Diputados y mucho menos por el Senado, donde se sientan muchos de los alfiles de gobernadores en situaciones similares a las de Insfrán.

Ante esta situación, parece que es la Corte la única que tiene la posibilidad de intervenir para empezar a resolver la cuestión. Algo de eso ya ha venido haciendo: en diciembre y febrero la Corte emitió dos fallos donde detectó violaciones a los derechos constitucionales en la provincia de Formosa, en lo que hacía a la barrera sanitaria que establecieron en las fronteras de la provincia y en las condiciones de aislamiento en el Polideportivo Cincuentenario. A pesar de haber sido el único poder del estado que tomó cartas en el asunto, sus intervenciones, aunque importantes y pertinentes, no han sido lo suficientemente estructurales. Apenas han atacado la punta del iceberg.

«Parece que es la Corte la única que tiene la posibilidad de intervenir para empezar a resolver la cuestión”

¿Cómo puede la Corte actuar respetando su compromiso con los derechos humanos pero siendo al mismo tiempo consciente de su carácter contramayoritario? Una posibilidad interesante podría ser el de asumir su rol como facilitador del diálogo democrático que hoy se encuentra imposibilitado en el escenario político. La Corte tiene que honrar su jurisprudencia de respeto a la forma republicana de gobierno consagrada en el artículo 5 de la CN y debe apuntar a destrabar el conflicto.

Nadie puede desconocer que en Formosa hay un estado de cosas inconstitucional, violaciones sistemáticas a los derechos fundamentales y que al mismo tiempo las instituciones que históricamente se han encargado de resolver estas cuestiones se encuentran bloqueadas de asumir sus atribuciones constitucionales. En estos momentos de parálisis institucional es necesario que la Corte desbloquee los canales del cambio político y haga una declaración fuerte sobre la historia de violaciones al Estado de Derecho, la división de poderes y los derechos fundamentales en Formosa y promueva un diálogo democrático en la provincia.

Una sentencia que haga una declaración fuerte y forme una mesa de diálogo no es una herramienta ajena a nuestra práctica jurídica. Ya en casos como los del saneamiento del riachuelo o la de la reforma del sistema penitenciario de la provincia de Buenos Aires la Corte emitió fallos en este sentido, donde reconoce su incapacidad técnica, política y democrática para resolver la cuestión a la vez que detecta gravísimas e impostergables lesiones a derechos fundamentales. Como resultado, llama a los principales afectados a una mesa de negociación para destrabar estos conflictos.

Un fallo de este tipo puede contribuir a aliviar la situación de los formoseños en más de un sentido. En primer lugar, los regímenes autoritarios subnacionales muchas veces subsisten porque logran mantener los conflictos dentro de los límites de sus fronteras. Sin embargo, un fallo de la corte que detalle los graves problemas democráticos de Formosa haría que ellos sean un tema ineludible para la más alta política nacional, pudiendo así descongelar el conflicto.

«Los regímenes autoritarios subnacionales muchas veces subsisten porque logran mantener los conflictos dentro de los límites de sus fronteras”

Por otro lado, muchas veces las diferencias en torno a qué respuesta le cabe a la situación de Formosa se explican por desacuerdos sobre hechos. Muchos desconfían de lo que muestran los medios de comunicación sobre esta provincia, a la vez que otros tantos rechazan cada uno de los datos brindados por el gobierno provincial. Aquí la Corte puede venir en nuestro auxilio. Los procesos judiciales son instancias particularmente preparadas para resolver cuestiones de hecho (pensemos en todas las instancias procesales en las que se discute la prueba), por lo que un fallo de la Corte puede contribuir a la discusión pública esclareciendo la situación de los derechos civiles y políticos en Formosa.

La Corte tiene en sus manos la posibilidad de, a través de una decisión de este tipo, redistribuir el poder y las capacidades de cada uno de los actores, promoviendo un diálogo entre iguales que contribuya a revertir la situación social formoseña, detener las violaciones más flagrantes a los derechos, establecer reglas de juego claras sobre la competencia electoral, la libertad de expresión y la pluralidad política. En otras palabras, la Corte puede activar las instituciones republicanas dormidas en Formosa y empoderar a la sociedad civil que está buscando un cambio en las reglas de juego. El proceso puede ser lento y con retrocesos, como lo marcan los fallos anteriormente mencionados, pero definitivamente puede contribuir a un nuevo punto de partida para la democracia y los derechos en Formosa.

*Patricio Mendez es abogado y docente (UBA) y LL.M en Derechos Económicos, Sociales y Culturales (University of Essex)

*Emiliano Vitaliani es estudiante de Derecho y de Ciencia Política en la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA)

Falacias y argumentación jurídica en la discusión sobre el aborto

Opinión | Por Tomás Allan* |

Hoy el Senado de la Nación Argentina discutirá y decidirá sobre uno de los proyectos de ley más trascendentes de los últimos años, ante la mirada expectante de una marea de pañuelos que seguirá con atención -desde casa o en las calles- lo que suceda en el recinto. A partir de las 16 horas comenzará la sesión que involucra el tratamiento del proyecto para habilitar la Interrupción Voluntaria del Embarazo hasta la semana 14 de gestación, luego de varias exposiciones en ambas cámaras que se suman a las más de 700 que se habían dado en el año 2018, cuando la legalización del aborto fue rechazada por una mayoría de senadores luego de haberse aprobado en la Cámara Baja.

A pesar de las centenas de exposiciones, algunas de las cuales han brindado muy buenos argumentos e información para la discusión, algunos sectores insisten en sostener argumentos falaces para apoyar su postura contraria al proyecto. Argumentos que, suponemos, serán repetidos por los propios senadores, tal como ha sucedido con algunos diputados. Por ese motivo parece oportuno hacer un repaso crítico de aquellos, circunscribiéndonos a la dimensión jurídica, que es apenas una dimensión en particular de las tantas que atraviesan al tema.

Falacia 1. El “derecho a la vida” como carta de triunfo. Varios diputados alegaron la inconstitucionalidad de este proyecto fundándose en una pretendida “carta de triunfo”, que serían los artículos de tratados de derechos humanos que hablan del derecho a la vida. El problema es que, precisamente, como sociedad disentimos en torno al contenido y alcance de ese derecho, sobre el momento a partir del cual protegerlo con mayor intensidad (¿la concepción? ¿La semana 14 de gestación? ¿El nacimiento?) y sobre cómo resolver los conflictos que se suscitan a su alrededor; dado que, como sabemos, los derechos entran en permanente conflicto (como en el caso sucede con los del embrión y los de la persona gestante) y gran parte de la deliberación sobre asuntos jurídicos versa sobre cómo establecer esos balances y ponderaciones. Sostener la inconstitucionalidad de la IVE apoyándose en los artículos que hablan del “derecho a la vida”, en términos genéricos, es pretender cerrar la discusión con lo que constituye, apenas, su punto de inicio.

Falacia 2. La autorización expresa de la Constitución. Otros discursos han resaltado que no hay, en el texto de la Constitución, un artículo que autorice específicamente a legalizar el aborto. Esto, nuevamente, se apoya sobre una premisa falsa. No es necesario que la autorización sea específica: es genérica. La Constitución, en su parte orgánica, determina las atribuciones de los tres poderes del Estado. Consecuentemente, en el art. 75 establece en cabeza del Poder Legislativo la atribución de dictar los códigos de fondo, lo que incluye la materia penal. Es decir que es el Congreso el encargado de decidir cuál conducta es un delito y cuál no. La Constitución tampoco autoriza específicamente a determinar que el homicidio o el robo son delitos y eso de ninguna manera implica que no esté autorizado. Como dijimos, la autorización es genérica.

Por este motivo la carga de la prueba se invierte: no se debe demostrar que el Congreso tiene una autorización específica para aprobar este proyecto, sino que quienes sostengan su inconstitucionalidad deberán demostrarnos por qué este órgano no podría ejercer una de sus facultades constitucionales, como es la de incriminar o desincriminar conductas.

Otros dos principios que emergen de la forma republicana de gobierno y que han sido desarrollados por la jurisprudencia argentina consolidan esta distribución de la carga probatoria: deferencia al legislador y presunción de validez de los actos de gobierno. En una república democrática, el juez no sustituye la palabra del legislador, sino que la respeta, la interpreta y la aplica, y solo declara la inconstitucionalidad de una norma ante una evidente contradicción con el texto constitucional. Las declaraciones de inconstitucionalidad son el recurso último, no primario, del sistema institucional. Asimismo, las leyes dictadas por el Congreso de la Nación se presumen válidas hasta tanto no se declare su invalidez en sede judicial. De modo que serán quienes aleguen su inconstitucionalidad quienes deban probar su punto.

Falacia 3. La necesidad de demostrar un derecho constitucional al aborto. Fernando Toller, abogado y profesor de derecho en la Universidad Austral, mencionó en los debates en comisiones que el bloque constitucional mencionaba varias veces el derecho a la vida y ninguna vez el derecho al aborto. Sobre lo primero remitiremos a la falacia número 1. Sobre lo segundo diremos que no es necesario que la Constitución y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional exijan consagrar este derecho: basta con que no lo prohíban. Además, sí lo han exigido varios organismos encargados de interpretar y aplicar esos pactos, y son interpretaciones que deben tenerse en cuenta considerando que estos instrumentos rigen “en las condiciones de su vigencia”; es decir que deben interpretarse y aplicarse localmente de acuerdo al modo en que lo hagan los organismos internacionales encargados de desarrollar esas funciones.

Por otro lado, el derecho constitucional que sirve de base a este proyecto es el de la autonomía privada, consagrado en el art. 19, que incluye la posibilidad de decidir y desarrollar un plan de vida libremente siempre que ello no dañe considerablemente a terceros. Lógicamente, y a diferencia de otras discusiones sobre libertades civiles (como el matrimonio igualitario, el consumo de cannabis o la identidad de género), parte del debate trata sobre si efectivamente hay daño a un tercero y sobre qué entidad le damos a ese daño a fin de resolver el choque de derechos. Quizás el artículo 19 CN no resuelva la discusión, pero es el punto de partida de los grandes reclamos por libertades civiles emblemáticas.

No obstante, y en sintonía con la explicación del punto 2, la Constitución no resuelve todos los temas controvertidos. El texto constitucional brinda el marco -procedimental y sustantivo- para tomar decisiones, pero el 99,9% de la producción jurídica se da en instancias inferiores a la constitucional. Y los derechos que se enuncian genéricamente en ella son reglamentados luego, con mayor detalle, por leyes y decretos que disponen la forma de ejercerlos. De hecho, muchos derechos ni siquiera encuentran raigambre constitucional sino que simplemente se consagran en instancias inferiores, como leyes nacionales generales, o incluso en normas provinciales y/o municipales. Repetimos: no es necesario que la Constitución demande aprobar este proyecto, alcanza con que no prohíba hacerlo.

Falacia 4. Los pronunciamientos judiciales, la gran omisión. Como dice Andrés Rosler, profesor y teórico del derecho, el derecho tiene carácter autoritativo. Tiene pretensión de autoridad, porque su función es la de resolver los grandes y pequeños desacuerdos que tenemos como sociedad (algunos de ellos de índole moral; algunos de ellos muy profundos). Para resolver esos desacuerdos dictamos entonces una serie de textos que regulan la conducta humana en sociedad. Pero para que esos textos no sean -también- fuente de profundos desacuerdos, establecemos un poder del Estado dedicado a interpretarlos y aplicarlos. Ese poder del Estado es el Poder Judicial, que a su vez se organiza jerárquicamente, con un órgano supremo que se reserva la última palabra en materia de interpretación constitucional. 

En el derecho, la palabra de la autoridad importa. Si empleamos un razonamiento de tipo moral, la apelación a la autoridad generalmente constituirá una falacia, porque una acción no es más o menos correcta desde el punto de vista moral por lo que diga una persona o institución con prestigio. Sin embargo, el lugar de la autoridad en el razonamiento jurídico es diferente: la palabra de la autoridad competente tiene fuerza normativa y debe tenerse en cuenta en la discusión. Esa fuerza no proviene del prestigio sino del lugar institucional que ocupa.

¿Por qué decimos esto? Porque tenemos pronunciamientos judiciales y cuasi-judiciales en la materia: el fallo F.A.L, de la Corte Suprema (2012); el caso Baby Boy, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1977); el caso Artavia Murillo, de la Corte IDH (2012); recomendaciones y observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; del Comité de los Derechos del Niño y del Comité de Derechos Humanos. Todos esos pronunciamientos han ido en un mismo sentido, que es el de permitir la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras semanas de gestación; y en algunos casos, incluso, la han demandado. La omisión a todo pronunciamiento judicial en la materia en los discursos que se oponen al proyecto resulta llamativa.

Falacia 5. El homicidio que no es. Por su parte, hubo otro expositor, abogado, invitado a hablar sobre cuestiones de derecho, que equiparó al aborto con un asesinato. No podemos saber si esa fue una apreciación jurídica, pero si lo fuera -y por aborto entendiéramos homicidio, aplicando terminología legal-, deberíamos aclarar que para el Código Penal, el aborto no es un homicidio. En primer lugar, porque ambos están consagrados como dos tipos penales distintos. Y en segundo lugar, porque ambos se sancionan con penas muy diferentes. 

Del propio derecho argentino surge que la mujer (o cualquier persona nacida) y el feto tienen un estatus moral y jurídico diferenciado. Si no fuera así, y se valorara y protegiera igualmente a ambos, no sería posible explicar por qué el homicidio a una persona nacida se sanciona con una pena de 8 a 25 años de cárcel mientras que terminar con la vida de un embrión o feto equivale a 1 a 4 años de cárcel. Más aún: a la mujer le correspondería prisión perpetua en tanto el feto u embrión se considera su propio hijo, encuadrando esta conducta en el tipo penal de homicidio agravado por el vínculo.

Sigamos en el Código. Las dos excepciones a la penalización del aborto, es decir, los dos supuestos que habilitan a una mujer abortar, son: (a) cuando corra peligro su vida o su salud y (b) cuando el embarazo sea producto de una violación. Ambas son, también, demostraciones de que asignamos al embrión un estatus moral y jurídico diferente. Ante estos casos que presentan conflictos entre los derechos de la mujer (a la salud y a decidir y desarrollar un plan de vida libremente), por un lado, y del embrión, por el otro, el Código se inclina por priorizar los primeros.

Esto no nos dice nada sobre su corrección moral. El derecho de alguna forma refleja una “moral social” (léase: un conjunto de principios morales básicos sostenidos de forma mayoritaria en una sociedad particular, en un tiempo determinado) que no tiene por qué ser la correcta y que siempre debe evaluarse a la luz de una moral crítica. Después de todo, la legislación penal argentina sigue manteniendo la penalización por fuera de esos supuestos y no por eso debemos pensar que abortar es en sí misma una acción inmoral. Pero sí nos da un indicio sobre su constitucionalidad: el Código Penal refleja, desde 1921, una “moral social” que valora diferencialmente el derecho a la vida y que ha sido pasivamente tolerada por la Corte, aun con la reforma constitucional de 1994 mediante -en la cual se dotó de jerarquía constitucional a la CDN y a la CADH- y ratificada por este mismo órgano en el fallo F.A.L., de 2012. Valoración gradual también receptada en el caso Artavia Murillo (2012) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Si el expositor tenía pretensión de hacer pasar su apreciación por un argumento jurídico, entonces mintió. Si, en cambio, estaba haciendo una apreciación moral, entonces el lugar de enunciación era otro: no estaba respondiendo a la pregunta sobre la legalidad del aborto sino esbozando su propia postura personal sobre la moralidad de la acción de abortar. Postura que, por cierto, no es compartida por el propio derecho argentino.

Obviamente hay una dimensión moral en el asunto, pero la pregunta por la legalidad (¿la Constitución permite aprobar la IVE?) es distinta a la pregunta por su moralidad (¿es moralmente incorrecto interrumpir el embarazo?). Que un abogado con prestigio opine que interrumpir el embarazo es una aberración moral no solo no determina que efectivamente lo sea, sino que no nos da ninguna respuesta a la primera pregunta.

Legal, seguro, gratuito y constitucional

Sin ánimo de abundar mucho más, dado que la idea era hacer un repaso de cuestiones generales de la argumentación jurídica sobre el tema, hacemos una breve síntesis de argumentos que versan sobre artículos concretos (puede verse una crítica más extensa aquí o -mucho mejor- en algunas exposiciones que se dieron en el marco del debate en comisiones en la Cámara de Diputados, como las de Marisa Herrera, Aída Kemelmajer de Carlucci y Andrés Gil Domínguez).

El art. 75 inc 23. de la Constitución Nacional no encuadra en un régimen punitivo sino de seguridad social. No aplica. El art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice que el derecho a la vida «estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento la concepción” (el resaltado es mío). Esa expresión está ahí por algo y ese algo es el de permitir legalizar el aborto a los Estados que quisieran hacerlo (como algunos estados mexicanos y Uruguay). No aplica. La “reserva” hecha a la Convención de los Derechos del Niño, que dice que “se entiende por niño todo ser humano desde la concepción”, no es reserva, es declaración interpretativa y por tanto no modifica los términos en los que se obliga internacionalmente el Estado argentino. No aplica. El art. 19 del Código Civil y Comercial, que establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”, no forma parte del bloque constitucional. El CCC es una ley y, como tal, tiene el mismo rango jerárquico que el Código Penal -el cual, como ya vimos, permite el aborto en algunos casos- y sus leyes modificatorias. El Código Penal no tiene obligación de ajustarse al Código Civil y Comercial ni viceversa. Ocupan el mismo escalón en la pirámide jurídica argentina. Ambos conviven y tienen campos de aplicación diferentes. No aplica.

Como dice Gustavo Arballo, el aborto está “en la esfera de lo decidible”: no hay elementos en el bloque de constitucionalidad que definan ni impidan la cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo, de modo que entra a jugar el principio de deferencia al legislador. Es decir que es un asunto que no se sustrae de su consideración. Ahora la pelota la tiene el Congreso: en caso de aprobarse el proyecto, tendremos aborto legal, seguro, gratuito y constitucional.

*El autor es abogado (UNLP). Ha publicado artículos de opinión en Palabras del Derecho y La Vanguardia Digital.

Porteños y bonaerenses en el laberinto del federalismo

Opinión | Por Patricio Mendez

La decisión del presidente Alberto Fernández de destrabar el conflicto policial a través de la sustracción de un punto de coparticipación de la ciudad a la provincia abrió un fuerte debate en las redes sociales y los medios. Mientras que unos rechazaron la decisión arbitraria e inconsulta del gobierno, otros aprovecharon para recordar el aumento de la coparticipación que había establecido el gobierno anterior a través de un método igualmente inconsulto con el resto de las provincias. La legalidad de la medida va a ser definida por la Corte Suprema en un fallo tan distante como incierto. En esta nota me gustaría analizar tres puntos que fueron evidenciados por la decisión y que son problemas inherentes del federalismo argentino.

En primer lugar, la Provincia de Buenos Aires es la gran perdedora del sistema federal. Lo es en términos de coparticipación: la provincia genera 40% de la masa total, solamente se lleva 22%. Se trata de la jurisdicción con mayor cantidad de habitantes y con un alto índice de necesidades básicas insatisfechas en materias sociales como vivienda, agua potable, cloacas, salud y educación. Si los derechos tienen costos, como nos dicen Holmes y Sunstein, la falta de recursos deriva en una situación de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos. No es justo condenar a los bonaerenses a esta situación de desamparo por el solo hecho de haber nacido en esa provincia.

Pero Buenos Aires es también la gran perdedora en términos de representación política. A pesar de representar alrededor del 38% de la población, solo representa el 27% de la cámara de diputados y el 4% del Senado. Esto no solo genera problemas a la luz del ideal democrático de “una persona un voto” sino que genera efectos prácticos sobre cómo se recauda y como se distribuyen los recursos en nuestro país. Argentina tiene el sistema representativo más distorsionado de todos los países federales, según los expertos en la materia. La subrepresentación de las provincias grandes y la sobrerrepresentación de las pequeñas genera un sesgo favorable a estas últimas en detrimento de las necesidades e intereses de la mayoría. La cantidad de recursos que reciben los fueguinos o los santiagueños en desmedro de los bonaerenses es un resultado directo del sistema representativo.

Si esta situación nos parece problemática, es natural que nos parezca necesario cambiarla. Sin embargo, el régimen de coparticipación es prácticamente inmodificable. La sanción de una nueva ley de coparticipación no solo requiere mayorías absolutas de los miembros totales de las dos cámaras (que ya cuentan con una distorsión representativa a favor de las provincias más pequeñas) sino que requiere de la ratificación de todas las provincias. Se trata de una regla tan injusta como impracticable. Lo que a simple luz parece una oda a los consensos en realidad implica la “tiranía del disidente”. Si la regla es la unanimidad, la consecuencia es que una solo de las provincias tiene poder de veto sobre cualquier reforma. El método elegido para sancionar la nueva ley de coparticipación genera incentivos concretos para que las provincias beneficiadas por el actual sistema no cooperen y rechacen toda reforma, más allá de la injusticia manifiesta del sistema.

Esta situación se agrava a los ojos de las personas preocupadas por la situación actual. Si uno analiza los datos de los recursos otorgados a las provincias, puede notar que la mayor cantidad de dinero es otorgado a las provincias con peores estándares de protección de derechos y de menor calidad democrática. Y en este caso, el federalismo argentino también se aparta de lo que hacen la gran mayoría de los países de este tipo. Mientras que es una práctica normal atar desembolsos de dineros federales al alcance de ciertos objetivos de política pública y de progresiva expansión de los derechos, nuestro sistema no cuenta con mecanismos federales de rendición de cuentas y monitoreo de los recursos y las obras a realizar. Lo que termina sucediendo es que a pesar de que en teoría la mayor asignación de recursos a las provincias más desaventajadas se hace en términos de justicia distributiva, la realidad es que no tenemos mecanismos para verificar que efectivamente eso redunda en mejor calidad de servicios públicos para los más desfavorecidos de esas provincias.

Esta situación, sin embargo, no avala la decisión del gobierno de sustraerle los recursos a la Ciudad de Buenos Aires. Durante los últimos 10 años, la Ciudad asumió la responsabilidad de manejar dos servicios esenciales, como lo son la red de subterráneo y la policía local. En estos días se está discutiendo, asimismo, la transferencia de delitos y juzgados penales nacionales al ámbito de la Ciudad. Estas atribuciones son servicios costosos y, por mandato constitucional, debe ir de la mano de la transferencia de los recursos. No hacerlo así implica un virtual ajuste sobre las arcas públicas de la Ciudad, generando efectos regresivos en los sectores más desaventajados.

Podemos notar que algunos aspectos del arreglo federal argentino chocan con nuestras intuiciones de justicia y, en especial, generan efectos nocivos sobre las personas postergadas de nuestro país. La decisión de ayer provoca una pelea absurda entre las clases medias y pobres de las dos jurisdicciones. No hay que caer en esa tentación. Tampoco es útil entrar en un conflicto con las provincias más pobres de nuestro país. En un país con las desigualdades económicas y territoriales que tenemos, la recaudación y el gasto tienen que tener un fin redistributivo. Sin embargo, para que esas exacciones a favor de ciertas provincias nos parezcan justas, tenemos que repensar los mecanismos de rendición de cuentas atados a la expansión de derechos y del estado de derecho. A largo plazo también nos invita a discutir la salud del federalismo. Si esta forma de gobierno genera desigualdades políticas y económicas, pero hace imposible el cambio y la transformación del status quo, es necesario que repensemos su funcionamiento y sus características.

*El autor es abogado y docente (UBA) y LL.M en Derechos Económicos, Sociales y Culturales (University of Essex)

A. Castagnola: «El problema de Argentina con la lentitud no es la falta de jueces, pasa por otro lado»

Dossier Reforma de la Justicia | Entrevista a Andrea Castagnola* | Por Tomás Allan y Ramiro Albina |

Semanas atrás, el Gobierno nacional anunció el envío al Congreso de un proyecto de reforma del Poder Judicial que incluye la creación de juzgados federales penales con asiento en las provincias, la unificación del fuero Criminal y Correccional federal (Comodoro Py) con el Penal Económico, la unificación del fuero Civil y Comercial federal con el Contencioso Administrativo federal (aspecto que ya sufrió modificaciones en el Senado) y el traslado de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, entre otras medidas.

A su vez, creó un Consejo Consultivo, conformado por once juristas, cuyas tareas consisten principalmente en formular recomendaciones relativas al diseño y funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura y a la implementación de los jurados populares.

Con varias definiciones pendientes, tanto en relación a la recomendaciones del Consejo Consultivo como a posibles cambios en la letra del proyecto por parte del Congreso, entrevistamos a Andrea Castagnola, politóloga, profesora de la materia Derecho y Política en la Universidad Di Tella e investigadora en temas relativos al funcionamiento de los poderes judiciales en Argentina y América Latina en esta cuarta entrega del Dossier Reforma de la Justicia.

En una investigación que realizaron con Aníbal Perez Liñan concluyeron que en América Latina en general las reformas judiciales redundaron en un poder judicial menos independiente, ¿cómo se observa esto en la práctica?

Ese trabajo que hicimos con Aníbal es un proyecto ambicioso donde estudiamos la estabilidad de los jueces de las Cortes Supremas y Cortes Constitucionales en toda América Latina. Es difícil medir independencia judicial de forma tan sistemática. Una de las variables que nos permitirían identificar o no independencia judicial es el grado de estabilidad de los jueces. Uno asumiría que las cortes en donde los jueces duran muchos años, como en EEUU, tenderían a ser cortes independientes mientras que una alta rotación de los jueces, donde muchos jueces salen en un mismo año, donde hay sincronicidad de salida de los jueces con los mandatos de los políticos que los designan… eso lo que te estaría indicando es que algo no está funcionando bien. Entonces, nuestra variable dependiente es entender por qué hay una alta rotación e inestabilidad de los jueces en las Cortes Supremas de América Latina. 

Tenemos varios papers, y el trabajo que estás mencionando está relacionado con cuán importantes son los determinantes institucionales para poder entender la inestabilidad de los jueces. Dicho de otra forma: ¿importa el diseño institucional para garantizar la estabilidad de los jueces? Entonces ahí nos pusimos a analizar el diseño que tienen todos los poderes en América Latina y cómo han variado a lo largo de los años. Vemos que hay mandatos de por vida, hay mandatos cortos, hay mandatos que se reeligen; vemos que hay diferentes mecanismos de designación, por ejemplo el clásico de presidente y congreso; otros que son más del estilo de familia judicial, piramidal, donde los mismos miembros de la Corte Suprema miran hacia abajo y eligen, otros que son más de cooptación, donde 1/3 lo elige el ejecutivo, 1/3 el legislativo, 1/3 el judicial. 

Lo que encontramos es que el diseño institucional en sí mismo no te garantiza la estabilidad de los jueces. Está bien, mandatos vitalicios y designaciones cooperativas aumentan la probabilidad de que los jueces duren más en el cargo, pero el resto de los diseños institucionales no tenían ningún impacto sustantivo para entender la estabilidad de los jueces. Pero lo que sí afectaba era si había o no una reforma de la Constitución. Entonces lo que descubrimos es que en realidad no importa tanto el diseño institucional en sí mismo, sino que lo que más importa para entender la estabilidad es la estabilidad de las reglas. En los momentos en que había reforma constitucional o fuertes enmiendas, sistemáticamente se veía un recambio de los jueces en la Corte. 

¿Eso qué nos indica?

Eso lo que nos está diciendo es que los jueces son una moneda de cambio, de negociación política. En las reformas constitucionales se modifican no solo diseños del Poder Judicial, sino también por ejemplo la re-reelección, la creación de instituciones, diferentes mecanismos de asignación de diputados y senadores a las provincias. Son en definitiva momentos de negociación política donde los jueces son una moneda más de cambio. Entonces lo que encontramos fue que las reformas constitucionales tienden a socavar la estabilidad de los jueces, y que no podríamos asegurar ni defender contra viento y marea determinados diseños institucionales que supuestamente tendrían un efecto positivo en la estabilidad de los jueces porque no es algo que se ve estadísticamente. Lo que una ve es que hecha la ley, hecha la trampa. Una dice “bueno, vamos a poner jueces designados de por vida para que estén muchos años en la Corte”, como sucede en Argentina. Pero bueno, como no se podrían ir porque están designados de por vida, hay mucho interés en los políticos en sacarlos porque sino van a estar ahí hasta quien sabe cuando. Entonces muchas veces los diseños institucionales generan efectos indeseados y contraproducentes en relación al que uno busca cuando los crea.  

«Lo que más importa para entender la estabilidad es la estabilidad de las reglas»

Eso nos llamó la atención: el hecho de que algunos arreglos institucionales de los cuales uno esperaría un efecto positivo sobre la estabilidad de los jueces, como puede ser una mayoría más exigente para removerlos, a veces terminaba teniendo un efecto contraproducente, lo que resulta contraintuitivo. ¿A qué mecanismos causales le adjudican esos efectos?

Tomo el ejemplo de las mayorías que dijiste porque es algo interesante. Estudiamos mucho el caso de Bolivia. Con la reforma del ‘94 dijeron “vamos a ampliar la mayoría necesaria para la designación”, supuestamente para tener amplios consensos y que los jueces tengan legitimidad. ¿Qué sucedió? Bolivia en ese momento era un país fuertemente multipartidista, lo que presentaba una imposibilidad de lograr mayorías suficientes para la designación, entonces lo que se generó es el sistema de cuoteo: tenemos que esperar que haya más de una vacante en la Corte Suprema para poder distribuir los cargos entre los principales partidos políticos y todos apoyamos las candidaturas de todos porque cada quien obtiene una banca en la Corte. Entonces son todas estas prácticas informales que terminan distorsionando el efecto deseado. Ahí uno lo que tiene que estudiar es cuales son los incentivos que tienen los políticos al momento de designación o también al momento de modificación de la Constitución; cuáles son los incentivos que uno puede identificar y después ver qué es lo que sucede al fin y al cabo. Sistemáticamente uno ve en la región el uso estratégico de las diferentes reglas institucionales para el control o manipulación de la designación, remoción y control político de los jueces. 

Trabajaste mucho también a nivel subnacional temas como la relación de las Cortes provinciales con los poderes ejecutivos. ¿Qué tendencias encontraste, en términos de las reformas que llevan adelante los ejecutivos provinciales vinculadas con la independencia judicial?

Esta buena la pregunta. Con respecto a lo que uno ve a nivel nacional más o menos todos conocemos la historia: la justicia menemista, la mayoría automática, etcétera. Pero, ¿qué pasa en las provincias? Si bien tenemos mucha variación y algunas provincias están mejor que otras, lo que uno ve es que hay un patrón que se repite sistemáticamente siendo algunas provincias más obscenas que otras. El tema de la ampliación y reducción de los miembros de las Cortes fue algo fascinante de leer para mi. Tenemos provincias como Misiones que amplió y redujo muchas veces, así como también muchas provincias del sur. Cuando uno se ponía a analizar cuáles eran las justificaciones de la necesidad de ampliar y reducir eran las siguientes: cuando se justificaba ampliar se decía “necesitamos ampliar el número de jueces en los tribunales superiores porque tenemos un fuerte letargo de la justicia y se nos acumulan los casos,  entonces necesitamos más jueces para que nos ayuden a sacar estos casos pendientes”; luego, cuando se justificaba por qué se necesitaban menos jueces se decía “necesitamos menos jueces porque como son muchos y los casos duran más ya que tienen que pasar por una mayor cantidad de jueces, entonces si quitamos jueces vamos a ser más eficientes y más veloces en la resolución de los casos”. Misma justificación de celeridad se utiliza tanto para ampliar como para reducir. 

¿Qué es lo que habría detrás?

La idea de ampliar y reducir en función del poder político que tiene el gobernador en los tribunales superiores. Lo que sucede en muchas provincias es que, como dice el dicho, “pueblo chico, infierno grande”. Esta cooptación es mucho más sistemática que lo que sucede a nivel nacional donde somos muchos más y está más disperso. En provincias mucho más locales, efectivamente saben todos donde vive el juez de la Corte. Entonces se generan inclusive estos sistemas de control mucho más perversos que lo que uno vería a nivel nacional. Pero básicamente lo que uno ve a nivel provincial es la sistematización de estos mecanismos de control. Algo interesante es que uno generalmente asocia que el control político está dado entre los partidos, pero lo que uno empieza a ver en algunas provincias es que el mismo partido gobernó desde la vuelta a la democracia. Entonces ahí lo que yo estudié es no tanto si la lealtad del juez está dada por el partido político sino por la facción del partido político. Lo que uno termina viendo, y que también aparece en Nación, es que importa mucho más la facción del partido que el propio partido. Esta idea de que el presidente se siente más tranquilo con un juez designado por su facción. Pensemos por ejemplo los jueces menemistas en la era kirchnerista. Esto que puede ser super obvio para nosotros a nivel nacional, sucede de forma sistemática cuando uno analiza casos como Neuquén. La competencia inter-facción es más fuerte inclusive que la competencia entre diferentes partidos. Entonces lo que nos dice también la política a nivel provincial es que la lealtad es mucho más cercana que la que uno pensaría y eso es algo sumamente interesante porque nos está explicando cómo operan las redes en algunos casos de una forma mucho más sutil e imperceptible.

«Muchas veces los diseños institucionales generan efectos indeseados y contraproducentes en relación al que uno busca cuando los crea»  

Después de todos estos años estudiando el funcionamiento de los poderes judiciales, ¿cuáles dirías que son los principales determinantes del comportamiento judicial? ¿Qué factores influyen en las decisiones de los jueces? 

Lo que uno ve en términos generales en los poderes judiciales de América Latina, en los que no hay mucha independencia, es una fuerte presión y un fuerte vínculo del grupo político respecto a lo que se espera de los jueces. También lo que se ve es que no todos los jueces votan igual en todos los casos. Nosotros generalmente vemos los casos más relevantes que son aquellos en los que hay mayor presión e interés por parte de los políticos. Por ejemplo la inconstitucionalidad o no de la Ley de Medios o de la Ley de Obediencia Debida y Punto Final. Pero en las Cortes Supremas pasan muchas cosas más allá de esos casos relevantes que en la Ciencia Política no estudiamos tanto. Queda mucho por entender sobre qué otros roles tienen las Cortes en proveer derechos, garantizar servicios, etcétera. Toda esa otra ala es algo que se está empezando a trabajar. Además otra cosa que tendemos a estudiar son las cabezas de los poderes judiciales, asumiendo que los jueces hacia abajo se comportan igual. Pero… ¿por qué pensaríamos que un juez de un juzgado civil sería estratégico? ¿Cuál sería la estrategia que perseguiría? Hay otra operatoria ahí que estaría funcionando y que si la estudiamos podríamos entender el mayor o menor acceso a determinados derechos. 

Son mundos diferentes…

En la Argentina hay mucho para hacer respecto a la Justicia Federal. Nosotros asumimos que los jueces de Comodoro Py se comportan de forma estratégica pero cuando uno ve la estabilidad de los jueces de Comodoro Py, es muy superior que la de los jueces en la Corte Suprema. Entonces ya ahí de movida nos está diciendo que es un fenómeno político diferente a la Corte Suprema. Entonces, ¿podemos aplicar la misma teoría, las mismas hipótesis? Hay que estudiarlo para saber como opera. Esta idea de la reforma judicial de romper el plato de Comodoro Py, incorporar más actores, desconcentrar y diluir el poder… ¿efectivamente eso reduciría el nivel de falta de independencia? No lo sé, porque no sé efectivamente como opera. No hay datos. Las últimas estadísticas de Comodoro Py publicadas por el Poder Judicial son de 2012. Sabemos que es un fuero fuertemente cuestionado, pero estas reformas que se están proponiendo… ¿en base a qué se proponen? Por esta razón hago mucho ruido sobre la reforma junto con Ezequiel González Ocampo en el uso de los datos en la generación de políticas públicas: ¿en base a qué evidencia uno dice que necesitamos 95 juzgados de primera instancia federal penal? No, que después son 65, pero que necesitamos 5 cámaras de apelaciones nuevas, y que si uno cuenta el total de jueces entre ambas sigue sumando 95. Y después resulta que el medio voto del Senado también lo modificó. 

Hagamos reformas de política pública basadas en evidencia. Si no se termina prestando con justa razón la sospecha de que una vez más la Justicia sigue siendo materia de reparto de cargos y poder, especialmente si estamos pensando juzgados penales federales con asiento en las provincias. De hecho, cuando uno analiza los datos que hay sobre el Poder Judicial, la Justicia Penal, en comparación con la Justicia Civil Federal, no está tan mal. En la Justicia Civil Federal son escandalosas las tasas de duración y las tasas de resolución… Entonces, ¿por qué únicamente nos enfocamos en la Justicia Penal? ¿Por qué no hacemos una reforma más integral? ¿Por qué no empezamos por la implementación de la reforma del Código Procesal? Son todas preguntas que cuando uno las analiza piensa: “Qué pena que no hay ningún dato que nos permita no ser malpensados y prejuiciosos al momento de analizar la reforma”. Y cuando uno analiza los discursos y lee los proyectos de reforma, no hay ningún dato. Solamente aparece un dato del INDEC midiendo la tasa de litigiosidad, algo que nunca había visto. Entonces, genera muchas sorpresas para los que estudiamos estos temas. Después cuando uno escucha las voces, las defensas, están yendo muy por la parte política partidaria antes que de política pública. 

Entonces, ¿la principal crítica que le harías a la versión que conocemos del proyecto es que falta fundamentación con evidencia empírica para justificar las reformas que se quieren hacer?

En todas las versiones. Desde la primera que propuso el Ejecutivo nacional, pasando por el dictamen del Senado y hasta lo que termina aprobando este último. En ningún momento vi una justificación en base a evidencia. En la Ciencia Política hay un consenso desde hace muchísimo tiempo sobre la política pública basada en evidencia, en datos. Más ahora que estamos en la era de los datos masivos, el gobierno abierto, el big data, etcétera. Generar una reforma judicial de la magnitud que está pensando el gobierno, sin un dato, genera mucho ruido. Con Ezequiel nos pusimos a analizar las tasas de resolución en los diferentes juzgados penales a lo largo de todo el país y genera dudas de por qué en determinados juzgados que tienen una tasa de resolución esperada (misma cantidad de casos que entran y que salen) con una duración promedio de trámite de un año y medio, y otra circunscripción donde resuelven la mitad de los casos que entran y con una duración promedio del trámite penal de 17 años, se propone crear la misma cantidad de juzgados. ¿Cuál fue el dato que se utilizó para llegar a la conclusión de que en estas dos circunscripciones necesitamos la misma cantidad de juzgados nuevos cuando estamos hablando del día y la noche? A mí me gusta en todo el tema de la reforma judicial sacarle el tinte político y hablar de datos. 

Esta reforma tocó hoy con el gobierno actual pero la forma de reformar el poder judicial es sistemática en los últimos años. Yo siempre le digo a mis alumnos que no se trata de un determinado gobierno, es una práctica recurrente en Argentina que se ve de forma sistemática desde el ‘46 con el juicio político en el gobierno de Perón hasta ahora. Uno también lo puede pensar desde la acordada de 1930 cuando la Corte Suprema avaló un gobierno inconstitucional. Bueno, desde ahí ya las cosas empezaron mal. Es un derrotero en donde se termina generando cierto mecanismo perverso en la relación entre Justicia y política. No se piensan las reformas judiciales basadas en evidencia justamente porque serían muy difíciles de sostener. 

¿Como está en Argentina la tasa de jueces cada 100.000 habitantes o algún indicador similar respecto a otros países de la región? Hay quienes señalan que no está mal actualmente y que esto llevaría a una tasa muy alta de jueces cada 100.000 habitantes.

La tasa por habitantes no la tengo presente ahora pero está dentro de los promedios. El problema de Argentina con la lentitud no es la falta de jueces, pasa por otro lado, por ejemplo en el hecho de que el Código Procesal no ayuda. También algo que sucede es que la falta de estadísticas hace que sea cada vez más difícil comparar a Argentina con otros países. Cuando uno toma datos de Argentina son de 2012 y estamos en el 2020. Pasaron 8 años. Es un montón dentro del Poder Judicial. No son comparables, pero son los únicos datos que tenemos.

Por ejemplo, en materia de equidad de género al Poder Judicial le encanta decir que tienen 50 y 50, pero cuando uno pone la lupa se da cuenta que es del total de los funcionarios, sean jueces, secretarias, etcétera. Cuando uno ve en realidad la proporción de equidad de género en jueces y juezas es 80 a 20. Cuando uno ve todo lo que es personal administrativo, bueno, ahí ve la relación inversa y entonces el total te da un 50 y 50. Pero los puestos de poder siguen siendo fuertemente concentrados en los hombres. ¿Queremos garantizar la igualdad de género en la toma de decisiones? ¿Cómo lo vamos a hacer? Con buenas intenciones no llegamos muy lejos. ¿Necesitamos poner cuotas como en otros países de la región? ¿Es exitoso? Hay un trabajo sumamente interesante sobre género y Cortes en América Latina que escribieron Aníbal Pérez Liñan junto con otros investigadores, donde encuentran que las purgas en las Cortes, especialmente llevadas adelante por gobiernos de izquierda, tienden a incorporar mayores mujeres, pero que esa igualdad de género se termina desdibujando a medida que pasan los años. No están entrando por la puerta grande, entran de la peor forma. Estas mujeres que llegan ahí, ¿llegan con una agenda de género o sucede como ha sucedido en la legislatura donde las primeras mujeres en general terminaban siendo la esposa del senador, la secretaria, que no venían con una agenda de género? Entonces es por eso que llevó muchos años dentro de la Legislatura para ver justamente que la paridad de género se condice con las políticas que se proponen. Bueno, lo mismo lo podemos pensar para el Poder Judicial, donde es aún mucho más difícil por la idea de lo cerrado, lo oscuro y demás. 

«No se piensan las reformas judiciales basadas en evidencia justamente porque serían muy difíciles de sostener». 

En el gobierno parece estar presente la idea de que diluyendo el poder de Comodoro Py se solucionan los problemas. ¿Cuál puede ser el efecto de fragmentar esos enclaves de poder en una multiplicidad de actores? ¿Puede ser una solución o creés que puede redundar en un sistema más complejo que no toque el problema de origen?

Lo que uno ve con la idea de diluir el poder de Comodoro Py es lo que en Ciencia Política llamaríamos court-packing, que es un empaquetamiento de las cortes: como no puedo sacar estos doce apóstoles (nunca se removió ningún juez de Comodoro Py), entonces tengo que nombrar más jueces. Si el gobierno piensa que unificando el Fuero Penal Económico y el Criminal y Correccional, y trayendo jueces de CABA al fuero federal soluciona el problema, no queda claro… Digamos, qué datos, qué experiencias internacionales exitosas en países similares indican que eso efectivamente diluye el poder y que hace que tengamos jueces más idóneos… El problema es tener jueces idóneos. No está clara la lógica de fraccionamiento del Poder Judicial. Alberto Binder dice que esta creación masiva de secretarías, fiscalías y juzgados lo que hacen es multiplicar operadores judiciales a lo largo y ancho del país.

Roberto Gargarella dice algo similar. Sugiere que multiplicar el número de juzgados y fiscalías va a multiplicar el número de problemas ya existentes.

Sí porque además si el problema de Comodoro Py es que hay jueces corruptos, entonces arranquemos por las instituciones que tenemos, como el jurado de enjuiciamiento. Usemos los mecanismos que corresponden para removerlos. Si hay otros problemas, multiplicar el número de juzgados no soluciona los problemas, genera otros. Y otros muchos, porque estamos hablando de más de cuarenta juzgados nuevos.

La conformación del Consejo Consultivo que va a proponer modificaciones para la organización y el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y la Corte Suprema pareció seguir un criterio unidisciplinario: está conformado por un cuerpo de 11 abogados y abogadas. ¿Qué pueden aportar otras disciplinas como la Ciencia Política a una reforma del Poder Judicial?

A mí me parece que hay muchos investigadores de la Ciencia Política que tienen muchas cosas para aportar, por haber estudiado reformas judiciales y constitucionales que consideran los intereses y los incentivos de los actores políticos. Yo entiendo que es una reforma judicial y necesitamos gente del Derecho, pero es una visión antigua pensar, en el 2020, que solo los abogados tienen algo que aportar sobre una reforma judicial tan sensible políticamente. Lo mismo vale para gente de otras disciplinas que pueden aportar mucho, como antropólogos, sociólogos del derecho, historiadores del derecho… Esas visiones me parece que están ausentes, no tienen micrófono.

Y también, nadie discute que necesitamos una reforma judicial, ¿pero solo penal? ¿Qué pasa en lo civil? En la Justicia Civil Federal hay muchos casos sobre acceso a la salud. Son cosas importantes. Y la Justicia Civil Federal se encuentra en un estado alarmante, pero como no hay un anuario de estadísticas del Poder Judicial, una no sabe. Nosotros nos encargamos de sistematizar algunos datos pero el dato no está fácil. La pregunta que tenemos que hacernos es qué dicen los datos y si eso se condice con las reformas que estamos haciendo. Y no se condicen. ¿Estoy diciendo que no hay que hacer la reforma? No, simplemente esta propuesta de reforma no se puede justificar con estos datos. No me gusta politizar en términos de política partidaria porque si no sale el ojo. El ojo central para mí es política pública basada en evidencia. Fin. Sea propuesta por quien sea. Porque las reformas pasadas no fueron basadas en evidencia y lo que una ve es un deterioro de la Justicia.

Si hablamos de una reforma del Poder Judicial, empoderemos a la oficina de estadística. Modernicemos la Justicia. El Poder Judicial Federal tuvo que declarar una semana de feria judicial porque se cae el software, que es muy básico además. Tal vez la reforma que el Gobierno quiere hacer es correcta y los datos que yo analizo son malos, pero son los únicos datos que hay. No sabemos qué datos utiliza el Gobierno para proponer 95 juzgados de primera instancia, 5 cámaras de apelaciones, en jurisdicciones donde no se necesitan. Uno cuando analiza la tasa de resolución de la circunscripción de Tucumán ve que la cantidad de casos que llegan a las cámaras de apelaciones, que se quieren desdoblar, son bajísimas. La tasa de resolución es de 1 año. Entonces, ¿necesitamos otra cámara de apelaciones ahí?

¿Y hay algo que veas que surge claramente como una necesidad? Es decir, después de haber estudiado el funcionamiento del Poder Judicial varios años, ¿ves algo que claramente haya que reformar?

Sí, para mí el Poder Judicial Federal está en una crisis informática, y es algo que reconoce el propio Poder Judicial y el Consejo de la Magistratura. Si estamos hablando de invertir, me parece que la reforma no podría perderse esta oportunidad de incorporar temas de modernización de la Justicia, que lo necesita. Pero bueno, la modernización de la Justicia termina generando mayor transparencia, y cuando tenés mayor transparencia hay mayor capacidad de rendición de cuentas. Si uno dice “transparentemos el Poder Judicial”, varios jueces te van a cerrar la puerta. Tiene un montón de efectos secundarios positivos. Si hubiese mayor digitalización uno encontraría cuellos de botella, cuáles son las secretarías más problemáticas, las que tienen mayores cargas de trabajo y que entonces necesitan más gente… Ese tipo de reformas me parecen básicas, que después te permiten escalar en otro tipo de reformas también.

También estamos en un momento de pandemia en el que está más difícil protestar y demás. Entonces, qué tan legítima es una reforma que sale en estas condiciones…

Te parece cuestionable la oportunidad.

Me parece que no va a tener mucha legitimidad y que va a quedar a mitad de camino, los jueces no van a querer hacerla, se van a oponer, van a declarar inconstitucionalidades… No es el momento deseable y hay otras necesidades más importantes hoy en día que la necesidad de la reforma de la Justicia Penal.

¿La ves como una reforma muy centrada en Comodoro Py?

Sí, y de repartir fuertemente puestos de poder en las provincias. Una no quiere pensar mal pero cuando observa los datos encuentra estas conexiones, que son difíciles de explicar porque no hay una justificación sólida por parte del Gobierno.

Ya hablaste algo sobre el tema antes: ¿hay algún diseño institucional concreto en cuanto al nombramiento de magistrados que haya probado tener efectos positivos en la independencia judicial en los estudios de instituciones comparadas?

Se supone que cuantos más actores de veto, mejor. Pero no un número de vetos suficientemente alto como para que se inmovilicen. Siempre es un equilibrio delicado. La competencia la queremos, queremos que haya muchos actores de veto, pero hay que ver cuán despartidizados están esos actores también. Bolivia es el único país del mundo en donde los jueces de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional son elegidos democráticamente. Eso, ¿nos garantiza que sean imparciales? No. Peor, digamos. Hacen campaña abiertamente. ¿Es una forma de transparentar el nexo entre política y Justicia? Sí. Pero, ¿genera el efecto deseado? No.

Sintetizando, dirías que no hay correspondencia entre la evidencia que se tiene sobre el funcionamiento del Poder Judicial y las modificaciones propuestas, y que falta mirada interdisciplinaria…

Sí, primero está la idea de cuáles son las necesidades. Y las necesidades las basamos en datos. Estamos hablando de una reforma sin saber las necesidades. Si vas a hacer una reforma para reformar Comodoro Py, entonces concentrate en CABA, no toques provincia. Entonces, no sabemos cuáles son las necesidades reales del Poder Judicial, y como no lo sabemos bien, es difícil saber si lo que está, sirve. Y tampoco tenemos otras voces. Creo que está este chip de “la Justicia para los abogados, la política para los politólogos y la arquitectura para los arquitectos”. Bueno, no, el mundo es interdisciplinario hoy en día.

*La entrevistada es politóloga, doctora en Ciencia Política (University of Pittsburgh, EEUU) y Posdoctorada en métodos cuantitativos (Universidad de Bergen, Noruega). Investiga temas de política judicial, instituciones políticas, transparencia y corrupción. Sus trabajos fueron publicados por el Banco Mundial, BID, Routldge, Cambridge University Press y revistas académicas internacionales especializadas en el área.

Reforma judicial: ver más allá de lo penal

Dossier Reforma de la Justicia | Entrevista a Francisco Verbic* |

 

Semanas atrás, el Gobierno nacional anunció el envío al Congreso de un proyecto de reforma del Poder Judicial que incluye la creación de juzgados federales penales con asiento en las provincias, la unificación del fuero Criminal y Correccional federal (Comodoro Py) con el Penal Económico, la unificación del fuero Civil y Comercial federal con el Contencioso Administrativo federal (aspecto que ya sufrió modificaciones en el dictamen del Senado) y el traslado de la Justicia penal ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, entre otras medidas.

A su vez, creó un Consejo Consultivo, conformado por once juristas, cuyas tareas consisten principalmente en formular recomendaciones relativas al diseño y funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura y a la implementación de los jurados populares.

Con varias definiciones pendientes, tanto en relación a la recomendaciones del Consejo Consultivo como a posibles cambios en la letra del proyecto por parte del Congreso, entrevistamos a Francisco Verbic, abogado, profesor de Derecho Procesal Civil en la UNLP y especialista en procesos colectivos en esta tercera del Dossier Reforma de la Justicia.

Desde que se anunció la reforma de la Justicia las críticas más altisonantes vienen alertando por lo que consideran un proyecto muy ambicioso por parte del gobierno. Sin embargo, hay otro conjunto de críticas que lo califica como superficial. En base a lo que conocemos hasta el momento, ¿creés que implica modificaciones estructurales al Poder Judicial?

No creo que sea un proyecto ambicioso. Se trata de una iniciativa que intenta resolver algunas cuestiones muy específicas, mayormente vinculadas con la dimensión penal del sistema de administración de justicia y con algunas deudas pendientes en términos constitucionales (por ejemplo, el traslado a la Ciudad de Buenos Aires de ciertos tribunales que hoy se llaman “nacionales” pero tienen competencia limitada a esa jurisdicción territorial).

Creo que las propuestas de modificaciones estructurales pueden venir con motivo del trabajo del Consejo Consultivo designado por el Presidente, sobre lo cual, hasta ahora, solo hay trascendidos respecto de los temas de su agenda.  Más allá de eso, me parece muy acertado e inteligente que este Consejo haya convocado a la sociedad civil, universidades y otros espacios para que aporten ideas a fin de incorporar en esa agenda. Esto enriquecerá la discusión, permitirá generar otros niveles de consenso y, además, pondrá en valor muchas y valiosas investigaciones y estudios que se vienen realizando sobre distintos aspectos del Poder Judicial desde hace años.

¿Qué aspectos del funcionamiento actual de la Justicia te parecen los más relevantes y más urgentes de abordar? ¿Se puede hablar de “la Justicia” o hay que hablar de “varias Justicias” para entender los problemas que presenta hoy la administración judicial?

Ante todo, me parece que es conveniente desterrar el término “la justicia” para referirnos al Poder Judicial. No deberíamos hablar de la justicia sino del Poder Judicial. La justicia es un valor, mientras que el Poder Judicial es una de las estructuras políticas que conforman el Estado. Ni más ni menos que aquella donde se define, en última instancia, la interpretación y alcance de nuestros derechos.

En ocasiones, esta definición sobre nuestros derechos ha sido justa. En otras, no tanto. Y en otras, lisa y llanamente ha derivado en la consolidación de graves situaciones de injusticia.

La historia demuestra que estas situaciones de injusticia han perjudicado sistemáticamente a ciertos grupos vulnerables de nuestra sociedad, al mismo tiempo que han favorecido a sectores de poder -público y privado- que avanzaron y consolidaron sus intereses violando derechos fundamentales bajo la mirada cómplice del Poder Judicial.

Por eso me parece relevante romper con esta terminología. Dejar de pensar en “la justicia” nos permite visibilizar mejor que el Poder Judicial es un espacio de poder, integrado por personas que, se quiera reconocer o no, tienen preferencias políticas, orientaciones ideológicas e intereses individuales y corporativos que influyen en el modo en que ejercen su poder y sobre los cuales muy poco se discute.

 

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«Dejar de pensar en ‘la justicia’ nos permite visibilizar mejor que el Poder Judicial es un espacio de poder»

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Dicho esto, creo que hay problemas comunes a las diferentes dimensiones del Poder Judicial tales como su ineficiencia, demoras, altos costos, lenguaje incomprensible y falta de rendición de cuentas.  Y, al mismo tiempo, hay problemas específicos en distintas áreas de conflictividad que merecen una atención también específica (seguridad social, comercial, contencioso administrativo, etcétera).  Hay mucho por discutir en ambos escenarios.

¿Hay modificaciones sustantivas en materia de derecho procesal?

Lo más relevante, sin duda, es la implementación del sistema acusatorio en materia penal. Fuera de eso, según ha trascendido, el Consejo Consultivo se encuentra trabajando en otras cuestiones. Habrá que esperar y ver cómo se desarrolla el trabajo de ese espacio.

¿Cuál es la situación actual de los procesos colectivos en materia de regulación normativa?

A nivel nacional la situación es preocupante. Existen leyes aisladas en algunas materias que regulan tan solo unas pocas cuestiones procesales colectivas y que, además, lo hacen de manera totalmente asistemática. Me refiero a la Ley General del Ambiente N° 25.675 (sancionada en el año 2002) y la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (modificada en el año 2008 por la ley N° 26.361, que incorporó algunas previsiones sobre este tema).

Esto implica que desde 1994 no hemos logrado diseñar un mecanismo de enjuiciamiento adecuado para conflictos colectivos y que hace más de 12 años que no tenemos novedades legislativas concretas en la materia.

El vacío legislativo viene siendo ocupado por la Corte Suprema a través de distintas reglamentaciones administrativas (llamadas “Acordadas”) que han avanzado en el tema. Entre las cuestiones reguladas más destacables podemos mencionar las audiencias públicas, los amigos y amigas del tribunal, la unidad de análisis económico (para medir el impacto de las decisiones), el registro de procesos colectivos y, ya en el año 2016, un “reglamento de actuación en procesos colectivos”.

 

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«Desde 1994 no hemos logrado diseñar un mecanismo de enjuiciamiento adecuado para conflictos colectivos»

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Estas regulaciones dictadas por la Corte, sin embargo, tampoco se ocupan del tema en forma sistémica. Además, a mi modo de ver, algunas de ellas tienen defectos que han concurrido a complicar aún más el caótico escenario actual. Y otras, por su parte, son abiertamente incumplidas en la práctica.

Sobre este último problema, podemos señalar como ejemplo lo que sucede con las audiencias públicas y los amigos y amigas del tribunal. Desde el dictado de las Acordadas pertinentes, el promedio de expedientes en los cuales se convocó a amigos y amigas del tribunal es de menos de 1 por año, mientras que ese número asciende a 2 por año si hablamos de audiencias públicas. Comparemos esto con la cantidad de causas de trascendencia institucional que el tribunal resuelve cada año y podremos ver que, más allá de los loables objetivos de tales reglamentaciones, hay un serio problema en las prácticas del tribunal.

¿Cuál es la importancia de diseñar un marco jurídico nuevo o más actualizado?

Creo que el tema tiene que ser discutido en el Congreso para lograr consensos que nos permitan sancionar una ley moderna y adecuada para procesar y resolver conflictos colectivos. Estos conflictos involucran delicadas cuestiones políticas, sociales, económicas y culturales que no pueden ser analizadas ni decididas en base a un mecanismo de debate (nuestro código procesal tradicional) pensado para atender conflictos individuales y eminentemente privados.

En base a la versión actual del proyecto de reforma que presentó el gobierno, con la aclaración de que aun queda un largo camino por recorrer en el Congreso, por lo que puede sufrir modificaciones, ¿qué aciertos marcarías?

Creo que la mayor bondad del proyecto, que acaba de recibir media sanción, es haber instalado el tema en la agenda para su discusión pública. Hay un consenso generalizado sobre el hecho que el Poder Judicial no funciona como debería. Los niveles de desconfianza social en el Poder Judicial, medidos por distintas consultoras regularmente desde hace años, son muy bajos, demasiado bajos.

Es indispensable discutir una estructura del Estado que poco y nada ha cambiado desde que fue creada hace más de 150 años. No olvidemos que la “Ley de organización de la justicia nacional” es la N° 27, sancionada en el año 1862, mientras que aquella que regula la “Jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales” es la N° 48, sancionada en el año 1863. Insólito, ¿no?

¿Y alguna cuestión relevante que se haya omitido, o bien que se haya incluido pero pueda resultar problemática?

Me parece que hay al menos tres cosas muy puntuales que deberían ser parte de esta discusión: la Ley de Amparo, el Código Procesal Civil y Comercial y los procesos colectivos.

Las dos primeras leyes son normas de facto, con enormes problemas de efectividad y -en el caso de la ley de amparo, además- con sistemáticas declaraciones de inconstitucionalidad sobre distintos aspectos de su articulado.

Necesitamos adaptar estos mecanismos de discusión a la realidad actual, y para ello es esencial rediscutir ambas leyes a la luz de las convenciones y tratados internacionales incorporados a nuestro derecho con la reforma constitucional de 1994 y con posterioridad a ella (algo que ya se logró con el Código Civil y Comercial sancionado en el 2015).

En cuanto a los procesos colectivos, el dictado de una ley es una exigencia derivada de la garantía de debido proceso legal colectivo regulada en el art. 43 de la Const. Nacional e interpretada por la Corte Suprema en numerosos precedentes desde comienzos del año 2009. La ausencia de esta ley, además y como ya comenté, ha permitido que dicha garantía fundamental sea regulada por la Corte Suprema en ejercicio de facultades administrativas, lo cual es un problema en sí mismo que deberíamos también resolver.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que estos procesos involucran importantes ventajas en términos de política pública que concurren, junto con la previsión constitucional, a sostener la necesidad de su regulación urgente. En este sentido, son una herramienta fundamental de acceso a la justicia de grupos y personas subalternizadas, generan enormes niveles de macroeconomía procesal, permiten a ciudadanos y ciudadanas participar del control de la cosa pública y de los poderes fácticos del mercado, habilitan soluciones igualitarias para miles de personas que se encuentran en la misma situación y, además, son fuente de información muy valiosa para tomar decisiones de política pública en distintos sectores.

 

*El entrevistado es abogado, profesor de Derecho Procesal Civil en la UNLP y magister en Derecho Internacional (New York University School of Law). Hace varios años se dedica al estudio de los procesos colectivos y contribuye al debate público a través de su página web.

Marche una acordada

Dossier Reforma de la Justicia | Opinión | Por Bautista Cañón* |

 

Como es de público conocimiento, durante el último tiempo diversos tribunales de la Nación colaboraron, mediante acordadas, con el análisis de la estructura y organización de sus respectivos fueros, a los efectos de contribuir con la inminente Reforma Judicial. Las acordadas son actos administrativos que los tribunales dictan por fines diversos pero que no constituyen sentencias sobre casos concretos que llegan a su conocimiento por planteo de las partes con intereses en conflicto.

Así pues, la Cámara del Crimen expresó públicamente “su opinión respecto del proyecto de ley enviado al Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo Nacional”. Del mismo modo, la Cámara Civil y Comercial Federal manifestó que el dictado de su Acordada no tiene otro propósito que el de “aportar elementos de juicio técnicos para valorar la eficiencia de la unificación de este fuero con el Contencioso Administrativo Federal, en pos de una mejor administración de justicia”.

Ahora bien, la particularidad del caso reside en que dichas dependencias judiciales no fueron consultadas, en modo alguno, sobre la reforma propuesta. Como consecuencia de ello, en la doctrina se discutieron las facultades constitucionales de los tribunales judiciales para emitir opiniones sobre proyectos de ley sin consulta anterior.

Previo a adentrarnos en la consideración del tema, resulta esencial determinar si nos encontramos frente a aquellos supuestos excepcionales en los cuales el Poder Judicial ejerció una especie de control de constitucionalidad de algunas normas emanadas de los restantes poderes nacionales, por intermedio de una acordada.

Del análisis histórico de los precedentes jurisprudenciales se desprende que la Corte Suprema, en ocasiones especiales, declaró la inaplicabilidad de una ley o un acto fuera de los casos judiciales, despojándose enteramente de los requisitos que ha elaborado para el ejercicio del control de  constitucionalidad. Vale decir, a los efectos de preservar la independencia del Poder Judicial, la Corte prescindió de la doctrina del caso judicial, originada en los albores de la organización nacional (1), la cual impone la existencia de una controversia o conflicto entre partes legitimadas que afirmen o contradigan sus pretensiones.

Esta práctica pretoriana de nuestro Tribunal Supremo ya se avizoraba en 1903 en el caso “Delfín N. Baca” (2), en donde la Corte decidió no tomar juramento al juez en comisión, Dr. Delfín Baca, designado por el Presidente provisional de la Nación, el Dr. Uriburu, debido a que este último no había prestado el juramento prescripto por el art. 80 de la Constitución. Allí, la Corte Suprema afirmó que “corresponde a las facultades de este Supremo Tribunal así declararlo, como una atribución inherente a la naturaleza del poder que ejerce, de juzgar, en los casos ocurrentes, de la constitucionalidad y legalidad de los actos que se someten, toda vez que con ocasión de ellos ha de cumplir una función que le confiere la Constitución o la ley”.

Este análisis constitucional de la legitimidad que detentaban las autoridades del Poder Ejecutivo se efectuó nuevamente con las acordadas de 1930 (3) y 1943 (4) las cuales, con una tergiversada cita de Constantineau, Public Officers and the Facto Doctrine, instauraron la doctrina de los gobiernos de facto.

Luego, durante el transcurso del siglo veinte, la Corte Suprema consolidó la doctrina del control de constitucionalidad por acordada, dictando varios de sus más importantes pronunciamientos de carácter político-institucional fuera de los casos judiciales contenciosos.

En un caso de gran resonancia pública, la Corte Suprema pronunció, de manera formidable y categórica, una síntesis de su doctrina histórica sobre la materia. El Tribunal, a través de la Acordada 20/96 (5), declaró la inaplicabilidad del art. 1 de la ley 24.631 que derogaba la exención del impuesto a las ganancias para los magistrados y funcionarios del Poder Judicial.

La Corte entendió que se trataba de una ley “cuya constitucionalidad debe ser examinada por este Tribunal, aun sin la presencia de un caso judicial, en su condición de órgano supremo y cabeza del Poder Judicial de la Nación”.

Esta Acordada consolidaba una antigua doctrina, amalgamada al artículo 108 de la Constitución Nacional, en virtud de la cual la Corte “tiene facultades o privilegios inherentes a todo poder público, para su existencia y conservación”. En consecuencia, afirmaba que “no es necesaria la presencia de un caso en los términos requeridos por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional”. De esta manera, la Corte consolidaba la tesis que había sido defendida por Joaquín V. González, en su imperecedero Manual de la Constitución Argentina, según la cual «en cuanto la Corte Suprema es la representación más alta de poder judicial de la Nación, tiene facultades o privilegios inherentes a todo poder público, para su existencia y conservación…” (6).

De modo que para la propia Corte Suprema es evidente que la prerrogativa de declarar la inconstitucionalidad de una norma de los poderes políticos no atañe ni a las facultades jurisdiccionales ni a las facultades de superintendencia del Tribunal. En efecto, al llevar a cabo el control de constitucionalidad por la vía de la acordada, la Corte actúa en el ejercicio de sus poderes inherentes que posee como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial de la Nación, con el fin de resguardar la independencia de la judicatura.

Por esta razón, las Cámaras Federales están impedidas de controlar mediante acordadas la constitucionalidad de los actos de los restantes poderes, aun cuando ellos interfieran en el normal desempeño de su magistratura. Ello se debe a que el control constitucional no deriva de una mera facultad de superintendencia –art. 113-, delegada en parte a las Cámaras Federales, sino que encuentra fundamento constitucional en la condición de la Corte nacional como órgano supremo y cabeza de uno de los Departamentos del Gobierno Federal –art. 108-.

Por ende, los tribunales inferiores de la Nación, frente a la existencia de ataques externos que avasallan su independencia judicial, deberían acudir ante la Corte Suprema para que esta proteja sus garantías constitucionales. Tanto es así que en una de las célebres acordadas de 1945 (7), nuestro Máximo Tribunal intervino en el caso a raíz de la nota que presentó un juez, que vio afectada su garantía de inamovilidad en el cargo, con la finalidad de que la Corte Suprema adopte las medidas que considere necesarias. En esta Acordada, el Tribunal expresó que el decreto dictado por el Presidente de facto, E. J. Farrell, el cual disponía el traslado de jueces federales, con afectación de sus haberes, “violan la garantía de la inamovilidad de los jueces consagrada en el artículo 96 –actual art. 110- de la Constitución Nacional”. De manera similar, la Corte Suprema intervino en Fallos 237:29; 241:50; 246:237; 306:72.

 

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«Las Cámaras Federales están impedidas de controlar mediante acordadas la constitucionalidad de los actos de los restantes poderes, aun cuando ellos interfieran en el normal desempeño de su magistratura»

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Es decir, que los magistrados integrantes de la Cámara del Crimen y de la Cámara Civil y Comercial Federal estaban facultados para solicitar la protección de la Corte, ante los avances del Poder Ejecutivo en la reforma judicial. No obstante, el Alto Tribunal probablemente habría rechazado la petición, a causa de la mera condición de proyecto de ley que ostenta el acto impugnado. Así, por diversos motivos, los requerimientos de Fallos 241:50; 259:11; 306:72 fueron desestimados por el Tribunal.

Lo que les está vedado por la Constitución es declarar la inconstitucionalidad –“inaplicabilidad”, “invalidez”, “nulidad” o cualquier otro eufemismo- de un precepto normativo por vía de acordada, en virtud de la doctrina del caso judicial, cimentada sobre la base del art. 116. Esta fue la postura adoptada por dichas Cámaras Federales que, no obstante esgrimir argumentos constitucionales para oponerse a la reforma, simplemente manifiestan su opinión sobre el proyecto de ley, que de ningún modo podría dar lugar al ejercicio del control de constitucionalidad.

Opiniones por acordadas y diálogo entre poderes

En relación con las opiniones de los tribunales por vía de acordada, los estudios de los precedentes jurisprudenciales revelan que la Corte Suprema, en casos excepcionales, efectuó una función de asesoramiento a los restantes poderes en diversos proyectos de reforma judicial.

Como primer antecedente, se pueden citar los estudios y las preparaciones del recurso extraordinario federal de la ley 48; los cuales fueron elaborados, además de Rafael García al analizar la Judiciary Act de 1789 (8), por los ministros de la primera Corte Suprema nacional (9). En efecto, como consecuencia de los numerosos obstáculos que sufría la Corte Suprema para entrar en funciones, el entonces Presidente Mitre encomendó a los miembros del Tribunal la elaboración de trabajos para mejorar las leyes de organización del procedimiento federal. Así fue como los magistrados supremos prepararon en privado los antecedentes de la ley 48 (10).

Continuando con el análisis de las opiniones de la Corte por vía de acordada, en 1958 el Presidente de la Nación, Arturo Frondizi, se dirigió mediante oficio a la Corte Suprema a los efectos de que esta emita opinión sobre el aumento del número de ministros del Tribunal. En este oficio el Presidente manifiesta “de sumo interés conocer la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, acerca de la oportunidad y conveniencia de aumentar el número de jueces que la integran, con asignación de salas de competencia determinada”.

En ese mismo año, los ministros de la Corte (11) dictaron una Acordada (12) en la cual consideraron “de toda necesidad y urgencia aumentar a nueve el número de miembros del Tribunal, en consideración al elevado monto de causas que durante los diez años últimos, sobre todo, han llegado regularmente a conocimiento de la Corte… no obstante el trabajo constante y empeñoso de jueces y secretarios…”.

A su vez, el Tribunal también señaló que esta situación crítica solo puede remediarse con una reforma sustancial en la estructura de la Corte que “al mismo tiempo que aumente el número de sus jueces y secretarios, tenga posible la división en salas a fin de dar pronto despacho a un gran número de causas (expropiaciones, cuestiones de réditos o aduanas, etcétera) que no constituyen el trabajo realmente propio de una Corte Suprema”. Por su parte, el ministro Aráoz de Lamadrid expresó en disidencia que, por el breve tiempo de funcionamiento de esta Corte en su actual composición, resultaba prematuro el pronunciamiento del Tribunal.

Paradójicamente, la elevación del número de jueces a siete en 1960 agravó las tensiones existentes con el presidente del Tribunal, Alfredo Orgaz, que culminaron con su renuncia presentada el mismo año debido a un “cansancio moral”.

En sentido contrario, el 10 de agosto de 1964, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (13), en la opinión dirigida al Senado (14), consideró que “no hay razón bastante ni urgencia para el aumento de los miembros del tribunal” y sostuvo que la división de la Corte en salas “es de constitucionalidad problemática”. Asimismo, rechazó la competencia del Poder Ejecutivo para designar con acuerdo del Senado al presidente del Tribunal Supremo. Aquí vemos cómo la Corte Suprema emitió, en el transcurso de un breve período, opiniones un tanto disímiles.

Ahora bien, las opiniones hasta aquí desarrolladas fueron emitidas por el Tribunal ante la consulta de los poderes políticos de la Nación, lo cual no sucedió en las acordadas sub examine. Incluso, la Cámara Civil y Comercial Federal manifestó explícitamente que “dados ciertos trascendidos periodísticos, en primer lugar nos vemos obligados a aclarar que ninguno de los miembros de esta Cámara fue consultado, en modo alguno, sobre la reforma propuesta”.

De modo que las opiniones de las Cámaras Federales guardan mayor semejanza con la afamada Acordada 44/89 (15) en la que la Corte Suprema intervino al tomar conocimiento, por medio de la prensa, de que el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley para modificar la composición del Tribunal.

Para fundamentar su intromisión en la reforma judicial sin requerimiento previo, la Corte entendió que “no puede permanecer ajena a una circunstancia de tan seria repercusión sobre las instituciones republicanas, en la medida en que compromete, precisamente, el funcionamiento de la cabeza de uno de los poderes…”. En consecuencia, arguyó que resulta “un imperativo ético e institucional que esta Corte contribuya al esclarecimiento de un tema tan capital, máxime cuando su experiencia y juicio, por vincularse con puntos básicos de su organización, parece tener un valor difícilmente sustituible”.

Luego de invocar estas circunstancias que legitiman, a su juicio, la participación del Tribunal, opinó que la Corte Suprema no puede ser dividida en salas “por cuanto es imperativo constitucional que esta Corte sea ‘una’ (art. 94)”. Asimismo, señaló que el aumento del número de magistrados no solo no agiliza el proceso judicial ante la Corte, sino que, por el contrario, causaría debates interminables, multiplicación de votos dispares, inseguridad jurídica, prolongación de las situaciones litigiosas, etcétera.

Por su parte, el presidente del Tribunal, José Severo Caballero, entendió que resultaba improcedente el dictado de la acordada, por cuanto “no se ha producido consulta alguna sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma proyectada por el Poder Ejecutivo Nacional, como ocurrió en 1958 y en 1964”.  Al siguiente día de acuerdo, con motivo de las divergencias surgidas en el seno del Tribunal por la Acordada Nº44/89, el doctor Caballero presenta su renuncia al cargo de Presidente de la Corte Suprema.

A mi modo de ver, correspondería que los restantes poderes del Estado, al momento de planificar una reforma judicial, efectúen una consulta previa a los tribunales que se verán afectados por la eventual sanción de la ley.

Sin embargo, la obligatoriedad de peticionar la opinión de la magistratura no se encuentra prevista, de manera expresa, en ninguno de los preceptos constitucionales; ni aun cuando el proyecto de ley pretenda modificar materias trascendentales para la organización institucional de la República, como la composición de los miembros de la Corte Suprema o su división en salas.

Es cierto que no solo el Poder Legislativo y Ejecutivo gozan de poderes implícitos o inherentes, sino que también los posee el Poder Judicial. De tal forma, se podría argumentar que la prerrogativa de emitir opiniones, ante la inminente modificación de la estructura, competencia o composición de un tribunal, constituye uno de los poderes implícitos de la magistratura, junto con el control de constitucionalidad, las facultades de autopreservación o, en su momento, la aplicación de facto del certiorari o del recurso per saltum. Empero, a diferencia de los supuestos señalados, la atribución de valorar la conveniencia y oportunidad de las reformas legislativas no se adecúa a los fines que inspiraron la creación de la rama judicial, conforme lo exige el principio de especialidad (16).

 

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«La obligatoriedad de peticionar la opinión de la magistratura no se encuentra prevista, de manera expresa, en ninguno de los preceptos constitucionales»

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Por lo tanto, la Constitución Nacional no habilita a los tribunales de la Nación a emitir opiniones, sin consulta previa, sobre reformas al Poder Judicial. La circunstancia de los magistrados –con independencia del fuero o instancia- opinando por vía de acordada respecto de cualquier proyecto de ley, que consideren que los perjudica, constituiría una práctica pretoriana deleznable, que implicaría una intromisión del Poder Judicial en las atribuciones conferidas por la Constitución a los demás poderes del Estado. De manera que el empleo de la herramienta de la acordada, como mecanismo de evasión de la doctrina del caso judicial, no debe instituirse en una costumbre tribunalicia.

Por último, debemos señalar que los jueces están impedidos de valorar la oportunidad, mérito o conveniencia de las leyes en una controversia judicial, sustituyendo la voluntad de las autoridades legislativas por los criterios personales de los magistrados. Tampoco es adecuado que manifiesten su opinión en los medios de comunicación, en virtud del rol trascendental que cumplen los jueces en la vida institucional del país. Por ello, resulta conveniente que la legislación nacional regule un mecanismo de consulta previa obligatoria, por el que se solicite opinión de los tribunales federales afectados por reformas que modifiquen la estructura, competencia o composición del fuero respectivo.

 

*El autor es abogado (UNLP). Ha colaborado con publicaciones de la editorial Hammurabi.

 

(1) En efecto, los redactores del art. 110 –actual art. 116- de la Constitución Nacional de 1853, basándose en el art. III de la Sección 2º de la Constitución de los Estados Unidos, dispusieron que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación. Asimismo, la histórica ley 27 de 1862 en su art. 2 estableció que la justicia federal nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Como se puede observar, estas normas primigenias demuestran que la idea del caso judicial se encontraba muy presente al momento de diseñar la organización y estructura de la justicia federal.

(2) Esta Acordada no fue publicada oficialmente por la Corte Suprema, únicamente se encuentra archivada en la Sala de Superintendencia de dicho Tribunal. De todos modos, el texto completo puede verse en: Carlos S. Fayt, Nuevas fronteras del Derecho Constitucional. La dimensión político institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 1995, págs. 192 y ss.

(3) Fallos, 158:290

(4) Fallos, 165:5

(5) Fallos 319:24

(6) Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Ed. Ángel Estrada y Ca., Buenos Aires, 1897, pág. 632. Este manual fue escrito para servir de texto de instrucción cívica en los establecimientos de escuela secundaria.

(7) Fallos 201:245.

(8) La Judiciary Act de 1789 de los Estados Unidos constituye el antecedente inmediato de nuestra ley 48. Esta ley judicial norteamericana surge de la transacción entre los federalistas, que buscaban fortalecer el Gobierno Central, y los republicanos, inclinados por conservar los poderes estaduales.

(9) Los doctores De las Carreras, Delgado, Del Carril, Barros Pazos y el procurador general Pico. Ver: Néstor P. Sagüés, Recurso Extraordinario, Ed. Astrea, Buenos Aires, Tomo I, Cap. IV, pág. 237 y ss.

(10) Conf. Clodomiro Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en relación con su modelo americano, Ed. Talleres Casa Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1920, pág. 61 y 62.

(11) Los doctores Orgaz, Villegas Basavilbaso, Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte.

(12) Fallos 241:112.

(13) Integrada por los ministros Aráoz de Lamadrid, Aberastury, Colombres, Imaz y Bidau.

(14) Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1964-1,p. 897 y ss.

(15) Fallos 312:1513

(16) El principio de especialidad fue desarrollado originariamente en la doctrina de derecho civil francesa y, con posterioridad, fue receptado por la doctrina de derecho público. Ver: Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Ed. Ábaco, 2º edición, Buenos Aires, 2002, T I, pág. 197.

El derecho, como el aire, está en todas partes

Extracto del libro de Carlos Nino* | Homenaje a 27 años de su fallecimiento |

 

«El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la «coraza» normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.

(…) El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico —muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funciones—, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente.

(…) La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana».

 

*Nino, C. (1887). Introducción al análisis del Derecho. Editorial Astrea, pp. 1-9.

 

Carlos Nino (1943-1993) fue un teórico del Derecho que nació y vivió en la Argentina. Pensador notable, escritor de obras inolvidables, contribuyó al desarrollo del estudio del Derecho, fue uno de los grandes artífices del diseño del juicio a las juntas militares y pieza clave en el proceso de consolidación de la democracia, coordinando el Consejo para la Consolidación de la Democracia creado por Raúl Alfonsín en 1985. Hoy se cumplen 26 años desde su fallecimiento.